ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ

ΣΕ Α΄ ΕΛΑΣΣΟΝΑ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

ΑΠΟΦΑΣΗ 100/2025

Συνεδρίασε δημόσια, στις 8 Ιανουαρίου 2025, με την εξής σύνθεση: Σωτηρία Ντούνη, Πρόεδρος, Αγγελική Μαυρουδή, Ασημίνα Σαντοριναίου, Ελένη Λυκεσά, Αντιπρόεδροι, Γεώργιος Βοΐλης, Γεωργία Τζομάκα, Κωνσταντίνος Εφεντάκης, Αγγελική Πανουτσακοπούλου, Βασιλική Προβίδη, Νεκταρία Δουλιανάκη, Γρηγόριος Βαλληνδράς, Δημήτριος Κοκοτσής, Ελένη Σκορδά, Βιολέττα Τηνιακού και Ιωάννα Ευθυμιάδου, Σύμβουλοι, εκτός από τη Μαρία Βλαχάκη, Αντιπρόεδρο, και την Ευαγγελία Πασπάτη, Σύμβουλο, που είχαν κώλυμα. Από τους ανωτέρω οι Σύμβουλοι Νεκταρία Δουλιανάκη, Βιολέττα Τηνιακού και Ιωάννα Ευθυμιάδου μετείχαν ως αναπληρωματικά μέλη. Γραμματέας η Σταυρούλα Τσάλα, Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου στην Υπηρεσία.

Γενικός Επίτροπος Επικρατείας: Σταμάτιος Πουλής.

Για να δικάσει την από 31.12.2024 (Α.Β.Δ …/2024) προσφυγής της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…» και τον διακριτικό τίτλο «….», που εδρεύει στην Αθήνα (οδός ….), νομίμως εκπροσωπουμένη, η οποία παραστάθηκε διά του πληρεξουσίου δικηγόρου Αναστάσιου - Ευγένιου Χριστοφιλόπουλου (Α.Μ./Δ.Σ…..).

Με την ανωτέρω προσφυγή ζητείται η αναθεώρηση της 1738/2024 απόφασης του Εβδόμου Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Το Ελληνικό Δημόσιο, όπως εκπροσωπείται νόμιμα, παραστάθηκε διά δηλώσεως κατά το άρθρο 231 παρ. 1 του ν. 4700/2020 της Νομικής Συμβούλου του Κράτους Χρυσούλας Τσιαβού.

Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε το Δικαστήριο άκουσε:

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της προσφεύγουσας, ο οποίος ζήτησε την παραδοχή της προσφυγής.

Τον Γενικό Επίτροπο Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος ανέπτυξε προφορικά την από 8.1.2025 γνώμη του και πρότεινε την παραδοχή της προσφυγής αναθεώρησης.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε στις 22 Ιανουαρίου 2025 σε τηλεδιάσκεψη, με τη χρήση της επίσημης κρατικής πλατφόρμας e-Presence.gov.gr, σύμφωνα με το άρθρο 295 παρ. 2 του ν. 4700/2020, με παρόντες τους Δικαστές που έλαβαν μέρος στη συζήτηση της υπόθεσης, εκτός από τη Βασιλική Προβίδη και τον Δημήτριο Κοκοτσή, Συμβούλους, που απουσίαζαν λόγω κωλύματος (άρθρο 293 παρ. 3 εδ. α΄ του ν. 4700/2020) καθώς και τις Νεκταρία Δουλιανάκη και Ιωάννα Ευθυμιάδου, Συμβούλους, που συμμετείχαν ως αναπληρωματικά μέλη (άρθρο 18 παρ. 4 του ν. 4820/2021).

Άκουσε την εισήγηση της Συμβούλου Βιολέττας Τηνιακού και

Αφού σκέφθηκε κατά τον νόμο

Αποφάσισε τα εξής:

1. Με την ένδικη προσφυγή, όπως αυτή αναπτύσσεται με το νομίμως κατατεθέν στις 10.1.2025 υπόμνημα, και για την οποία έχει καταβληθεί το προσήκον παράβολο (βλ. το …. ηλεκτρονικό παράβολο), ζητείται η αναθεώρηση της 1738/2024 απόφασης του Έβδομου Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία απορρίφθηκε η από 24.10.2024 (Α.Β.Δ. ….) προσφυγή της ήδη προσφεύγουσας εταιρείας για την ανάκληση της 431/2024 πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Με την πράξη αυτή κρίθηκε ότι απαραδέκτως εισήχθη για προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας το σχέδιο της 2ης συμπληρωματικής σύμβασης του έργου «Κατασκευή Μονάδας Επεξεργασίας Αστικών Αποβλήτων στην ...» λόγω έλλειψης χρονικής αρμοδιότητας του Κλιμακίου καθόσον οι περιλαμβανόμενες σε αυτή εργασίες είχαν ήδη εκτελεστεί.

2. Η υπό κρίση αίτηση έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα και, επομένως, είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να εξεταστεί ως προς την ουσιαστική βασιμότητά της.

3. Ο ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» (Α΄ 147) ορίζει στο άρθρο 5, με τίτλο «Κατώτατα όρια (άρθρο 4 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και Κανονισμός (ЕЕ) 2015/2170)», ότι «Ως κατώτατα όρια, σε συνάρτηση προς την εκτιμώμενη αξία της σύμβασης, εκτός ΦΠΑ, ορίζονται τα ακόλουθα: α) 5.538.000 ευρώ για τις δημόσιες συμβάσεις έργων [όπως το όριο αυτό ισχύει από 1.1.2024 σύμφωνα με τον Κανονισμό 2023/2495 της Επιτροπής της Ευρωπαϊκής Ένωσης] (…)» και στο άρθρο 6, με τίτλο «Μέθοδοι υπολογισμού της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης» (άρθρο 5 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ): «1. Ο υπολογισμός της εκτιμώμενης αξίας μιας σύμβασης βασίζεται στο συνολικό πληρωτέο ποσό, χωρίς ΦΠΑ, όπως εκτιμάται από την αναθέτουσα αρχή, συμπεριλαμβανομένου κάθε τυχόν δικαιώματος προαιρέσεως ή τυχόν παρατάσεων της σύμβασης, όπως ορίζουν ρητά τα έγγραφα της σύμβασης (…)».

4. Από τις ως άνω διατάξεις σε συνδυασμό με τα οριζόμενα στα άρθρα 18 παρ. 1 και 2, 53 παρ. 1 και 2, 63 του ν. 4412/2016, καθώς και στο Μέρος Γ΄ του Παραρτήματος V του Προσαρτήματος Α΄ αυτού συνάγεται, μεταξύ άλλων, ότι κατά τη διαδικασία ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων η αναθέτουσα αρχή μπορεί να επιφυλάσσει υπέρ αυτής τη δυνατότητα να ενεργοποιήσει σε χρονικό σημείο μεταγενέστερο της υπογραφής της αρχικής σύμβασης με μονομερή δήλωσή της δικαίωμα προαίρεσης (πρβλ. ΕλΣυν Ολ. 1641/2020 σκ. 8), χωρίς να απαιτείται σχετική συμφωνία του αναδόχου, καθώς ο τελευταίος έχει ήδη αποδεχθεί με την υποβολή της προσφοράς του τους όρους ενεργοποίησης του δικαιώματος αυτού. Κατά ρητή νομοθετική πρόβλεψη, το δικαίωμα προαίρεσης συνεκτιμάται προκειμένου να προσδιοριστεί η μέγιστη δυνατή προϋπολογιζόμενη αξία της σύμβασης, συγκαταλέγεται δε στα στοιχεία που υποχρεούται να γνωστοποιήσει η αναθέτουσα αρχή με τη δημοσίευση της προκήρυξης προκειμένου όλοι οι δυνητικοί υποψήφιοι να έχουν, με όρους ισότητας και διαφάνειας, την πλήρη εικόνα του προκηρυσσόμενου αντικειμένου επί του οποίου θα υποβάλουν προσφορά, καθώς και να διασφαλιστεί το ωφέλιμο αποτέλεσμα εφαρμογής της νομοθεσίας που διέπει την υπό ανάθεση σύμβαση ως εκ του συνολικού προϋπολογισμού της (πρβλ. ΕλΣυν Τμ. Μείζ. - Επταμ. Σύνθ. 35/2013 σκ. ΙΙΙ).

5. Στην παρ. 2 του άρθρου 132 του ν. 4412/2016 ορίζεται ότι οι συμβάσεις μπορούν να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης και στην ακόλουθη περίπτωση: εφόσον η αξία της τροποποίησης είναι κατώτερη και των δύο ακόλουθων τιμών: α) των κατώτατων ορίων του άρθρου 5, και β) (…) του 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης για τις συμβάσεις έργων.

6. Ειδικά για τις δημόσιες συμβάσεις έργων, ο εθνικός νομοθέτης – επιτρεπτώς στο μέτρο που δεν προβλέπει άλλη μη οριζόμενη στην Οδηγία περίπτωση τροποποίησης και δεν συνοδεύει τις ρητώς προβλεπόμενες στην Οδηγία περιπτώσεις με νέους όρους που έχουν ως αποτέλεσμα να καθιστούν ευχερέστερη την τροποποίηση των δημοσίων συμβάσεων (πρβλ. ΔΕΕ απόφ. της 13ης Ιανουαρίου 2005, Επιτροπή κατά Ισπανίας, C-84/03, σκ. 48) – ρυθμίζει τις επιμέρους περιπτώσεις τροποποίησης της αρχικής σύμβασης, χωρίς νέα διαδικασία σύναψης, και τις προϋποθέσεις εφαρμογής τους στο άρθρο 156 του ν. 4412/2016.

7. Συγκεκριμένα, το άρθρο 156 παρ. 3 του ν. 4412/2016 [όπως τροποποιήθηκε, με το άρθρο 75 του ν. 4782/2021 (Α΄ 36), «σε πλήρη εναρμόνιση με τους ορισμούς του άρθρου 72 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ» (βλ. σχετική αιτιολογική έκθεση για το εν λόγω άρθρο 75)] ορίζει ότι: «Επουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης μπορούν να γίνουν ως εξής: α) Μπορεί να συμφωνηθεί τροποποίηση της σύμβασης συνολικού ύψους που δεν υπερβαίνει τα κατώτατα όρια του άρθρου 5 και μέχρι του ποσοστού δεκαπέντε τοις εκατό (15%) της αξίας της αρχικής σύμβασης, χωρίς να ελέγχονται οι προϋποθέσεις της παρ. 1 του άρθρου 132, περί τροποποιήσεων συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους, καθώς και των περ. β΄ και γ΄ της παρ. 1 του παρόντος. Η τροποποίηση γίνεται με την διαδικασία της περ. ε΄ της παρ. 1 και της παρ. 2 του παρόντος. Η τροποποίηση αυτή δεν μπορεί να μεταβάλει τη συνολική φύση της σύμβασης. Σε περίπτωση διαδοχικών τροποποιήσεων, η αξία τους υπολογίζεται βάσει της καθαρής σωρευτικής αξίας των διαδοχικών τροποποιήσεων», ενώ το ίδιο άρθρο στην παρ. 4 ορίζει ότι «Όλα τα όρια ή ποσοστά του άρθρου αυτού αναφέρονται στα αρχικά ποσά και τιμές της σύμβασης μαζί με τα απρόβλεπτα (…)».

8. Από τα ανωτέρω εκτεθέντα συνάγεται ότι στις περιπτώσεις επιτρεπτής τροποποίησης της αρχικής σύμβασης κατά τη διάρκεια εκτέλεσής της, χωρίς να απαιτείται προσφυγή σε νέα διαδικασία ανάθεσης, περιλαμβάνεται και αυτή των τροποποιήσεων ήσσονος σημασίας, ήτοι των τροποποιήσεων οι οποίες, κατά τη στάθμιση των νομοθετικών οργάνων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, δεν παραβλάπτουν ουσιωδώς, εν όψει της μικρής αξίας τους, την ανάπτυξη ανόθευτου ανταγωνισμού ούτε αντίκεινται στις αρχές της διαφάνειας της ίσης μεταχειρίσεως των προσφερόντων (βλ. σημείο 113 του Προοιμίου της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ, πρβλ. ΔΕΚ απόφαση της 19.6.2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, βλ. ΕλΣυν Τμ. Μειζ. 1644/2020 σκ. 21, 537/2020 σκ. 11), ειδικά δε όσον αφορά στις συμβάσεις δημοσίων έργων, τροποποίηση ήσσονος σημασίας είναι αυτή, η αξία της οποίας είναι κατώτερη, αφενός μεν των 5.538.000 (χωρίς Φ.Π.Α.), αφετέρου δε του 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης, υπό την πρόσθετη προϋπόθεση να παραμένει αμετάβλητη η συνολική φύση της σύμβασης. Οι διατάξεις του άρθρου 156 παρ. 3 του ν. 4412/2016, στο μέτρο που συνιστούν παρέκκλιση από τον γενικό κανόνα και, κατ’ επέκταση, λόγω των επιζήμιων επιπτώσεών τους στον ανταγωνισμό, πρέπει να αποτελούν αντικείμενο συσταλτικής ερμηνείας.

9. Ο νομοθέτης ως βάση υπολογισμού του προβλεπόμενου στο άρθρο 156 παρ. 3 του ν. 4412/2016 de minimis ορίου 15% επέλεξε ένα σταθερό μέγεθος και μάλιστα το ίδιο με εκείνο που επελέγη και για τον υπολογισμό των λοιπών ποσοστιαίων μεγεθών του άρθρου αυτού, που αφορούν σε τροποποιήσεις συμβάσεων (βλ. άρθρ. 156 παρ. 1 περ. δ΄), το οποίο είναι ίσο με την αξία της αρχικής σύμβασης. Από την επιβαλλόμενη στενή γραμματική ερμηνεία των εξαιρετικού χαρακτήρα διατάξεων του άρθρου 156 παρ. 3 του ν. 4412/2016, αλλά και από τη συστηματική και τελολογική προσέγγισή τους, συνάγεται ότι ως αξία της αρχικής σύμβασης νοείται η συμβατική αξία κατά τον χρόνο υπογραφής της σύμβασης από τα αντισυμβαλλόμενα μέρη, δηλαδή η αξία του αντικειμένου που ανατίθεται προς εκτέλεση στον ανάδοχο με την αρχική αυτή σύμβαση, χωρίς να προσμετράται στην αξία της τυχόν προβλεπόμενο δικαίωμα προαίρεσης είτε αυτό δεν έχει ακόμη ενεργοποιηθεί είτε έχει ενεργοποιηθεί σε χρονικό σημείο μεταγενέστερο αυτού της υπογραφής της. Η ανωτέρω ερμηνευτική προσέγγιση επιρρωνύεται και από το γράμμα της παραγράφου 4 του άρθρου 156 του ν. 4412/2016, στην οποία αναφέρεται ότι όλα τα όρια και ποσοστά του άρθρου αυτού αφορούν στα αρχικά ποσά της σύμβασης μαζί με το κονδύλι των απροβλέπτων. Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή, σύμφωνα με την οποία τυχόν δικαίωμα προαίρεσης προσμετράται στην αξία της αρχικής σύμβασης με αποτέλεσμα να διευκολύνεται η σύναψη τροποποιητικών συμβάσεων μεγαλύτερου ύψους χωρίς την προσφυγή σε διαγωνιστικές διαδικασίες και παράλληλα χωρίς να διέλθουν αυτές από τον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, αφενός μεν δεν βρίσκει έρεισμα στο γράμμα των ανωτέρω διατάξεων, αφετέρου δε θα ήταν και συστηματικά ασύμβατη με τον σκοπό θέσπισης των διατάξεων της Οδηγίας, και κατ’ επέκταση του ν. 4412/2016, που συνίσταται στη διασφάλιση της τήρησης των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας μέσω του ανοίγματος των δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό, παράλληλα δε θα απέκλειε την υπαγωγή τροποποιητικών συμβάσεων στον προληπτικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Εξάλλου, όπως προεκτέθηκε (βλ. σκ. 8), οι εν λόγω διατάξεις αποτελούν αντικείμενο συσταλτικής ερμηνείας και, ως εκ τούτου, το γράμμα αυτών δεν επιδέχεται ερμηνευτικών επεκτάσεων ή οποιωνδήποτε άλλων προσθηκών.

10. Μειοψήφησαν οι Αντιπρόεδροι Ασημίνα Σαντοριναίου, και Ελένη Λυκεσα, και η Σύμβουλος Γεωργία Τζομάκα οι οποίες διατύπωσαν την ακόλουθη γνώμη: Το δικαίωμα προαίρεσης συνιστά διαπλαστικό δικαίωμα το οποίο, με την ενεργοποίησή του μονομερώς από την αναθέτουσα αρχή, θέτει σε ισχύ ήδη προβλεπόμενο συμβατικό όρο ο οποίος καθίσταται γνωστός στους υποψήφιους οικονομικούς φορείς ήδη κατά την υποβολή των προσφορών τους, προσμετράται για την υπαγωγή, εξ επόψεως ποσού, της εκάστοτε σύμβασης στις διατάξεις της Οδηγίας και στον προσυμβατικό έλεγχο, λαμβάνεται δε υπόψη, κατά το στάδιο προετοιμασίας της σύμβασης, αναφορικά με την ανάληψη σχετικής υποχρέωσης, με αποτέλεσμα να αποτελεί μέρος της αξίας της αρχικής σύμβασης για τις ανάγκες εφαρμογής του ορίου 15% της παρ. 3 του άρθρου 156 του ν. 4412/2016. Η ανωτέρω ερμηνευτική εκδοχή δεν έρχεται σε αντίθεση με το γράμμα της εν λόγω διάταξης δεδομένου ότι, όπου ο νομοθέτης ήθελε να εξαιρέσει το δικαίωμα προαίρεσης από τον υπολογισμό ποσοστών επί της αξίας της σύμβασης, έκανε τούτο ρητώς (πρβλ. άρθρο 72 παρ. 1 και 4 του ν. 4412/2016), είναι σύμφωνη με το ενωσιακό δίκαιο καθώς το δικαίωμα προαίρεσης έχει ληφθεί υπόψη στο πλαίσιο της διαγωνιστικής διαδικασίας για τη σύναψη της κύριας σύμβασης και, τέλος, δεν περιορίζει την εμβέλεια του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας καθότι αποτελεί αντικείμενο ελέγχου της κύριας σύμβασης. Πλην όμως η γνώμη αυτή δεν εκράτησε.

11. Από τα στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης προκύπτουν όσα παρατίθενται κατωτέρω στις σκέψεις 12 έως 19:

12. Με την από 18.1.2019 σύμβαση, η νομιμότητα της οποίας ελέγχθηκε προσυμβατικά με την 831/2018 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ανατέθηκε από τη Αναπτυξιακή Ανώνυμη Εταιρία Διαχείρισης Απορριμμάτων Ανατολικής Μακεδονίας – Θράκης (.... Α.Α.Ε.) στην προσφεύγουσα η εκτέλεση του έργου «Κατασκευή Μονάδας Επεξεργασίας Αστικών Αποβλήτων στην ...».

13. Το ως άνω έργο χρηματοδοτείται από πιστώσεις του συγχρηματοδοτούμενου σκέλους του Προγράμματος Δημοσίων Επενδύσεων (ενάριθμο έργο ..., βλ. την .../….2017 απόφαση της Ειδικής Γραμματέως Διαχείρισης Τομεακών ΕΠ ΕΤΠΑ και ΤΣ περί ένταξης του έργου αυτού στο Επιχειρησιακό Πρόγραμμα «Υποδομές Μεταφορών, Περιβάλλον και Αειφόρος Ανάπτυξη 2014 - 2020» με κωδικό ΟΠΣ 5001777).

14. Σύμφωνα με την οικεία διακήρυξη και την από 18.1.2019 σύμβαση, το αντικείμενο του ως άνω έργου αφορά α) στην κατασκευή της μονάδας επεξεργασίας αποβλήτων (ΜΕΑ) και συγκεκριμένων σύμμεικτων αστικών στερεών αποβλήτων και προδιαλεγμένων οργανικών αποβλήτων στην Ολοκληρωμένη Εγκατάσταση Διαχείρισης Απορριμμάτων (ΟΕΔΑ) ...ς με δυναμικότητα 38.855 τόνους ανά έτος σύμμεικτων αστικών στερεών αποβλήτων και 5.971 τόνους ανά έτος προδιαλεγμένων οργανικών αποβλήτων, β) στην κατασκευή της μονάδας παραγωγής ενέργειας από βιοαέριο (ΜΠΕ) και γ) στη λειτουργία του έργου για 5 έτη με δικαίωμα προαίρεσης που αφορά στην επεξεργασία των απορριμμάτων από τον ανάδοχο έως και 19,5 επιπλέον έτη από τη λήξη της αρχικής σύμβασης.

15. Σύμφωνα δε με το άρθρο 3 της ως άνω σύμβασης, όπως τροποποιήθηκε με την από 7.2.2019 σύμβαση, η αμοιβή του αναδόχου για την κατασκευή των ως άνω ΜΕΑ και ΜΠΕ ανέρχεται σε 18.475.135,10 ευρώ χωρίς αναθεώρηση και ΦΠΑ και η αμοιβή του για τη πενταετή λειτουργία των εν λόγω μονάδων σε 8.398.151,10 ευρώ χωρίς ΦΠΑ, ήτοι συνολικά σε 26.873.286,19 ευρώ χωρίς αναθεώρηση και ΦΠΑ. Στο ίδιο ως άνω άρθρο προβλέπεται ότι σε περίπτωση που ενεργοποιηθεί το ως άνω δικαίωμα προαίρεσης, η αμοιβή του αναδόχου θα διαμορφωθεί σε 35,14 ευρώ ανά τόνο εισερχομένων αποβλήτων πλέον ΦΠΑ και ότι για τις ανάγκες εκτέλεσης της σύμβασης έχει προϋπολογιστεί η διαχείριση ετησίως ποσότητας 44.826 τόνων αποβλήτων.

16. Η συνολική προθεσμία εκτέλεσης της σύμβασης ορίστηκε με την ως άνω αρχική σύμβαση σε 78 μήνες από την υπογραφή της, εκ των οποίων οι 18 μήνες αφορούν στην κατασκευή του έργου (Α΄ Φάση - λήξη 17.7.2020) και οι επόμενοι 60 μήνες στην πενταετή λειτουργία του (Β΄ Φάση - λήξη 17.7.2025). Η προθεσμία λήξης της Α΄ Φάσης του συμβατικού αντικειμένου παρατάθηκε διαδοχικώς με τις …. αποφάσεις του Διοικητικού Συμβουλίου (Δ.Σ.) της …. Α.Α.Ε. έως 15.4.2022 για την κατασκευή του έργου με επακόλουθη ισόχρονη παράταση της συνολικής διάρκειας λειτουργίας της Μονάδας που εκκινεί από την ολοκλήρωση των κατασκευαστικών εργασιών. Περαιτέρω, με τις …. αποφάσεις του Δ.Σ. της ….. Α.Α.Ε. χορηγήθηκε διαδοχικώς τμηματική παράταση για την ολοκλήρωση της κατασκευής της ΜΕΑ και ειδικά για την εισκόμιση του αναστροφέα σωρών κομποστοποίησης - ωρίμανσης έως 31.3.2023 και για την ολοκλήρωση της ΜΠΕ έως 30.6.2024, χωρίς να παρατείνεται η συνολική προθεσμία της σύμβασης.

17. Με την από 23.11.2021 σύμβαση μεταξύ της …. Α.Α.Ε. και της προσφεύγουσας ενεργοποιήθηκε το δικαίωμα προαίρεσης για τη λειτουργία της εγκατάστασης για 19,5 επιπλέον έτη μετά τη λήξη της αρχικώς προβλεπόμενης πενταετούς λειτουργίας αυτής και η σχετική αμοιβή του αναδόχου καθορίστηκε σε 30.716.119,98 ευρώ πλέον ΦΠΑ (35,14 ευρώ ανά τόνο εισερχομένων αποβλήτων πλέον ΦΠΑ Χ 44.826 τόνους αποβλήτων).

18. Με την …. απόφαση του Δ.Σ. της .... Α.Α.Ε. εγκρίθηκε ο 1ος Ανακεφαλαιωτικός Πίνακας Εργασιών (Α.Π.Ε.) και το 1ο Πρωτόκολλο Κανονισμού Τιμών Μονάδας Νέων Εργασιών (Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε.) της ως άνω αρχικής σύμβασης, ώστε να συμπεριληφθούν εργασίες η αναγκαιότητα των οποίων προέκυψε κατά τη διάρκεια κατασκευής του ως άνω έργου, που αφορούν κυρίως σε εκσκαφές βραχωδών εδαφών, επεξεργασία και παραγωγή υλικών και κατασκευή οπλισμένων επιχωμάτων. Με την …. απόφαση του ιδίου ως άνω οργάνου εγκρίθηκε ο 2ος Α.Π.Ε., το 2ο Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. και η 1η συμπληρωματική σύμβαση του έργου, ποσού 4.002.857,94 ευρώ χωρίς αναθεώρηση, η οποία κρίθηκε ως ήσσονος σημασίας, καθόσον το ως άνω ποσό ανερχόταν σε ποσοστό 14,90% του συμβατικού τιμήματος της αρχικής σύμβασης. Με τις δε …. αποφάσεις του ως άνω οργάνου εγκρίθηκαν, αντιστοίχως, ο 3ος Α.Π.Ε. προκειμένου να συμπεριλάβει τις αυξομειώσεις των ποσοτήτων της αρχικής σύμβασης και της 1ης συμπληρωματικής σύμβασης, ο 4ος Α.Π.Ε., προκειμένου να συμπεριλάβει τις δαπάνες αναθεώρησης για τις εργασίες της αρχικής σύμβασης και της 1ης συμπληρωματικής σύμβασης και ο 5ος ΑΠΕ προκειμένου να τακτοποιηθούν μεταβολές ποσοτήτων συμβατικών εργασιών, όπως αυτές προέκυψαν από τις εγκεκριμένες επιμετρήσεις εργασιών καθώς και από ακριβέστερες προμετρήσεις.

19. Κατόπιν της …. θετικής γνωμοδότησης του Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων της Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας και Θράκης, με την …. απόφαση του Δ.Σ. της .... Α.Α.Ε., εγκρίθηκε ο 6ος ΑΠΕ, στον οποίο περιλαμβάνεται αφενός μεν η τροποποίηση του άρθρου 3 της ως άνω αρχικής σύμβασης, με την οποία μειώνεται η συνολική αμοιβή του αναδόχου για την κατασκευή της ΜΕΑ και της ΜΠΕ από 18.475.135,10 ευρώ σε 18.342.358,55 ευρώ χωρίς ΦΠΑ, λόγω κατάργησης της προμήθειας και εγκατάστασης στη ΜΠΕ της 2ης Μηχανής Συμπαραγωγής Ενέργειας, αξίας 132.776,54 ευρώ χωρίς ΦΠΑ, αφετέρου δε η πρόβλεψη για την κατάρτιση 2ης συμπληρωματικής σύμβασης που περιλαμβάνει υπερσυμβατικές ποσότητες εκτελεσμένων εργασιών, ποσού 699.463,30 ευρώ χωρίς αναθεώρηση και ΦΠΑ. Ειδικότερα, στην Αιτιολογική Έκθεση του 6ου ΑΠΕ αναφέρονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: «(…) η 2η Συμπληρωματική Σύμβαση Εργασιών περιλαμβάνει υπερβάσεις ποσοτήτων συμβατικών εργασιών όπως αυτές προκύπτουν από τα εγκεκριμένα Πρωτόκολλα Παραλαβής Αφανών Εργασιών (Π.Π.Α.Ε.) του έργου σε σχέση με τις ποσότητες των αντίστοιχων άρθρων που είναι εγκεκριμένες με τον 5ο ΑΠΕ. Συνοπτικά, οι υπερβάσεις αφορούν εργασίες σκυροδετήσεων (προμήθεια και διάστρωση σκυροδέματος, χαλύβδινοι οπλισμοί, αποστατήρες σιδηροπλισμού), μεταλλικές κατασκευές, εργασίες οδοποιίας (βάση και υπέρβαση οδοστρωσίας, ασφαλτικές στρώσεις βάσης και κυκλοφορίας, συγκολλητική επάλειψη, πρόχυτα κράσπεδα, στηθαία, διαγραμμίσεις οδοστρώματος), μονώσεις (επαλείψεις επιφανειών σκυροδεμάτων, επιστρώσεις με μεμβράνες, θερμομόνωση με πλάκες εξηλασμένης πολυστερίνης, θερμοπροσόψεις), επιστεγάσεις οροφών, επιστρώσεις δαπέδων και πλακοστρώσεις πεζοδρομίων. (… ) Όπως (…) προκύπτει από το τμήμα του 6ου ΑΠΕ για τις εργασίες της 2ης Συμπληρωματικής Σύμβασης η δαπάνη των υπερβάσεων (…) ανέρχεται σε 699.463,30 ευρώ (περιλαμβανομένων Γ.Ε.και Ο.Ε.)».

20. Με την 431/2024 πράξη του Ε΄ Κλιμακίου κρίθηκε αφενός μεν ως προς την ως άνω τροποποίηση του άρθρου 3 της αρχικής σύμβασης, με την οποία μειώνεται η συνολική αρχική αμοιβή του αναδόχου από 18.475.135,10 ευρώ σε 18.342.358,55 ευρώ, ήτοι κατά 132.776,54 ευρώ, ότι δεν συνιστά ουσιώδη τροποποίηση της αρχικής σύμβασης, κατά την έννοια του άρθρου 132 παρ. 4 του ν. 4412/2016 και, επομένως, απαραδέκτως υποβλήθηκε για έλεγχο, αφετέρου δε, ως προς τις εργασίες που περιλαμβάνονται στην ως άνω 2η συμπληρωματική σύμβαση, ότι το Κλιμάκιο στερείται πλέον χρονικής αρμοδιότητας για τον έλεγχο αυτών και, επομένως, απαραδέκτως εισάγονται για έλεγχο νομιμότητας, δεδομένου ότι έχουν ήδη εκτελεστεί, ενώ δεν προκύπτει βούληση της αναθέτουσας αρχής για εκτέλεση αυτών ως επειγουσών πρόσθετων εργασιών κατά το άρθρο 155 του ν. 4412/2016, ούτε, άλλωστε, συντρέχουν οι τυπικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου αυτού.

21. Με την προσβαλλόμενη 1738/2024 απόφαση απορρίφθηκε προσφυγή ανάκλησης της ήδη προσφεύγουσας κατά του μέρους της ως άνω πράξης του Ε΄ Κλιμακίου με το οποίο κρίθηκε ότι στερείται χρονικής αρμοδιότητας ελέγχου των συμπληρωματικών εργασιών, για το λόγο ότι, προσμετρουμένου του δικαιώματος προαίρεσης, η τελευταία αποτελεί περίπτωση ήσσονος σημασίας τροποποίηση της αρχικής σύμβασης, μη υπαγόμενη σε προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας. Ειδικότερα, το Τμήμα έκρινε ότι η ελεγχόμενη σύμβαση δεν εμπίπτει στην κατηγορία των ήσσονος σημασίας τροποποιήσεων καθόσον στην παρ. 4 του άρθρου 156 του ν. 4412/2016 ορίζεται ρητά ότι τα όρια και τα ποσοστά του άρθρου αυτού, όπως είναι το προαναφερθέν ποσοστό του 15%, αναφέρονται στα αρχικά ποσά και τιμές της σύμβασης χωρίς να περιλαμβάνονται σε αυτά αναθεώρηση τιμών και μεταγενέστερη τροποποίησή τους, με αποτέλεσμα για τον προσδιορισμό του ως άνω ποσοστού του 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης να μην προσμετρούνται σε αυτή τα οικεία δικαιώματα προαίρεσης, αφού αυτά αποτελούν τροποποιήσεις της αρχικής σύμβασης που προβλέπονται σε σαφείς, ακριβείς και ρητές ρήτρες αναθεώρησης στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης. Ως εκ τούτου κρίθηκε ότι η καθαρή σωρευτική αξία της ελεγχόμενης 2ης συμπληρωματικής σύμβασης και της οικείας 1ης συμπληρωματικής σύμβασης ανέρχεται στο ποσό των 4.702.321,24 ευρώ χωρίς αναθεώρηση και ΦΠΑ (699.463,30 + 4.002.857,94) και, ως εκ τούτου, υπερβαίνει το 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης που ανέρχεται, μη συνυπολογιζομένου του ενεργοποιηθέντος δικαιώματος προαίρεσης, σε 4.030.992,93 ευρώ (26.873.286,19 ευρώ Χ 15%).

22. Με τον υπό κρίση μοναδικό προβαλλόμενο λόγο αναθεώρησης η προσφεύγουσα, επαναφέροντας τους ενώπιον του Τμήματος ισχυρισμούς της, προβάλλει ότι η διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 156 του ν. 4412/2016 έχει την έννοια ότι στην αξία της αρχικής σύμβασης συμπεριλαμβάνεται και το δικαίωμα προαίρεσης υπό την αίρεση της ενεργοποίησής του και ότι, κατά συνέπεια, η ελεγχόμενη 2η συμπληρωματική σύμβαση αποτελεί ήσσονος σημασίας τροποποίηση που δεν υπάγεται σε προσυμβατικό έλεγχο αφού η αξία της υπολείπεται του ορίου του 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης.

23. Προς υποστήριξη του λόγου αυτού προβάλλονται επιμέρους ισχυρισμοί οι οποίοι έχουν ως ακολούθως : Το δικαίωμα προαίρεσης εντάσσεται στο αντικείμενο της αρχικής σύμβασης ως συμβατικός όρος και ως εκ τούτου περιλαμβάνεται στην έννοια «αξία της αρχικής σύμβασης», λαμβανομένων υπόψη ότι : α) συνυπολογίζεται στον συνολικό προϋπολογισμό της αρχικής σύμβασης και συγκαταλέγεται στα στοιχεία που υποχρεούται να γνωστοποιήσει η αναθέτουσα αρχή με τη δημοσίευση της προκήρυξης στους υποψήφιους αναδόχους, β) κατά την προετοιμασία της ανάθεσης μίας δημόσιας σύμβασης με δικαίωμα προαίρεσης, πρέπει να διασφαλίζεται η σχετική χρηματοδότηση και για το δικαίωμα προαίρεσης, γ) λαμβάνεται υπ’ όψιν για τον καθορισμό της αρμοδιότητας του ελέγχου της αρχικής σύμβασης και ελέγχεται στο αυτό στάδιο. Περαιτέρω, προβάλλεται ότι το δικαίωμα προαίρεσης δεν δύναται να εξομοιωθεί με καμία άλλη τροποποίηση της σύμβασης που συνομολογείται με σύναψη νέας κατά τη διάρκειά της, καθότι είναι εξ αρχής γνωστό στους υποψηφίους οικονομικούς φορείς, δεν προϋποθέτει νέα σύμβαση μεταξύ των μερών αφού η ενεργοποίησή του γίνεται μονομερώς από την αναθέτουσα αρχή, η δε αξία του δεν προσμετράται αναφορικά με τη μη υπέρβαση του μέγιστου ορίου του 50% των διαδοχικών δυνητικών τροποποιήσεων της αρχικής σύμβασης, αφού δεν τίθεται εκ του νόμου όριο στην αξία του δικαιώματος προαίρεσης. Επιπλέον, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι τα ανωτέρω επιρρωνύονται και εκ της συστηματικής ερμηνείας της κρίσιμης διάταξης της παρ. 4 του άρθρου 156 του ν. 4412/2016: i) με τα οριζόμενα στο άρθρο 6, δεδομένου ότι σε συμβάσεις που προβλέπουν δικαίωμα προαίρεσης η προϋπολογιζόμενη αξία της σύμβασης και η συμβατική αξία διαφέρουν μόνον ως προς την προσφερθείσα έκπτωση του αναδόχου, υπό την αίρεση της ενεργοποίησης του δικαιώματος προαίρεσης με αποτέλεσμα τα αναφερόμενα στη διάταξη του άρθρου 6 του ν. 4412/2016, σύμφωνα με την οποία το δικαίωμα προαίρεσης συνυπολογίζεται στην προϋπολογιζόμενη αξία της σύμβασης, να ισχύουν και για τη συμβατική αξία, η εν λόγω δε διάταξη κατισχύει, ως ειδικότερος κανόνας δικαίου της γενικής και αόριστης πρόβλεψης του άρθρου 156 παρ. 4 του ν. 4412/2016, ii) με τις διατάξεις των παρ. 1 και 4 του άρθρου 72, οι οποίες ρητώς εξαιρούν το δικαίωμα προαίρεσης κατά τον υπολογισμό του ύψους των εγγυήσεων συμμετοχής γεγονός που καταδεικνύει ότι όπου ο νομοθέτης ήθελε να θεσπίσει εξαίρεση από τον προαναφερόμενο κανόνα του άρθρου 6 του ν. 4412/2016, έπραξε τούτο ρητά. Τέλος, προβάλλεται ότι το δικαίωμα προαίρεσης δεν εντάσσεται ερμηνευτικά σε κανένα από τα μεγέθη της διάταξης της παρ. 4 του άρθρου 156 του ν. 4412/2016 καθώς σε καμία περίπτωση δεν δύναται να θεωρηθεί «αποζημίωση», ούτε συνιστά μεταγενέστερη αύξηση των τιμών της σύμβασης λόγω εφαρμογής των προβλέψεων περί αναθεώρησης ή για άλλο λόγο.

24. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ερμηνευτικώς ανωτέρω (βλ. σκέψη 9), το Δικαστήριο κρίνει, κατά πλειοψηφία, ότι είναι απορριπτέος ο κρινόμενος λόγος αναθεώρησης καθώς στην προβλεπόμενη στην παρ. 3 του άρθρου 156 του ν. 4412/2016 αξία της αρχικής σύμβασης δεν συμπεριλαμβάνεται τυχόν προβλεπόμενο δικαίωμα προαίρεσης, το οποίο, ως εκ τούτου, δεν συνυπολογίζεται για την εξεύρεση του ανωτάτου ορίου (15%) μέχρι του οποίου οι τροποποιήσεις σύμβασης συνιστούν ήσσονος σημασίας τροποποιήσεις, ακόμη και αν κατά τον χρόνο ελέγχου της τροποποιητικής σύμβασης αυτό έχει ενεργοποιηθεί.

25. Περαιτέρω, οι προβαλλόμενοι με την ένδικη προσφυγή ισχυρισμοί ότι το δικαίωμα προαίρεσης δεν δύναται να εξομοιωθεί με οποιαδήποτε τροποποίηση κατά τη διάρκεια εκτέλεσης της σύμβασης και δεν υπάγεται σε καμία από τις περιπτώσεις της διάταξης της παρ. 4 του άρθρου 156 του ν. 4412/2016 προβάλλονται αλυσιτελώς. Τούτο, διότι τα ανωτέρω και αληθή υποτιθέμενα, δεν ασκούν επιρροή σε όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά με την παρούσα σχετικά με την καθοριζόμενη στην παρ. 3 του ιδίου άρθρου έννοια της «αξία της αρχικής σύμβασης».

26. Τέλος, απορριπτέοι τυγχάνουν και οι προβληθέντες ισχυρισμοί κατά το μέρος που συνάπτονται με την επίκληση από την προσφεύγουσα των άρθρων 6 και 72 παρ. 1 και 4 του ν. 4412/2016 για τη συναγωγή αντίθετων ερμηνευτικών επιχειρημάτων. Ειδικότερα, το άρθρο 6 ρυθμίζει το ζήτημα του υπολογισμού της μέγιστης δυνατής προϋπολογιζόμενης αξίας της σύμβασης προ της υπογραφής της, ενώ η κρίσιμη εν προκειμένω διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 156 του ν. 4412/2016 αφορά στο στάδιο μετά την ανάθεση της σύμβασης και κατά την εκτέλεση αυτής. Επομένως, λόγω του ότι πρόκειται για ρυθμίσεις με τελείως διαφορετικό αντικείμενο δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής της επικαλούμενης από την προσφεύγουσα ερμηνευτικής αρχής της υπεροχής της ειδικής διάταξης έναντι της γενικής. Σε κάθε περίπτωση, το Δικαστήριο επισημαίνει ότι ενώ η, σύμφωνα με το ως άνω άρθρο 6, προσμέτρηση του δικαιώματος προαίρεσης στην προϋπολογιζόμενη αξία της σύμβασης διασφαλίζει, κατά το στάδιο πριν από την υπογραφή της σύμβασης, το ωφέλιμο αποτέλεσμα εφαρμογής των διατάξεων της Οδηγίας (σκ. 4) καθώς και της υπαγωγής της σύμβασης στον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, τυχόν προσμέτρησή του στην αξία της αρχικής σύμβασης της παρ. 3 του άρθρου 156 του ν. 4412/2016 κατά το στάδιο εκτέλεσης της κύριας σύμβασης θα διευκόλυνε τη σύναψη τροποποιητικών συμβάσεων μεγαλύτερου ύψους χωρίς προσφυγή σε διαγωνιστικές διαδικασίες, παρακάμπτοντας παράλληλα τον συνταγματικώς κατοχυρωμένο προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Ενόψει των ανωτέρω, ομοίως απορριπτέος είναι και ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας κατά το μέρος που αφορά στην επίκληση των διατάξεων των παρ. 1 και 4 του άρθρου 72 του ν. 4412/2016, με τις οποίες εισάγεται εξαίρεση του δικαιώματος προαίρεσης από τη μέθοδο προσδιορισμού της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης, καθόσον εν όψει της επιβαλλόμενης στενής ερμηνείας της διάταξης της παρ. 3 του άρθρου 156 του ν. 4412/2016, η σιωπή του νομοθέτη αναφορικά με τη μη προσμέτρηση του δικαιώματος προαίρεσης στην αξία της αρχικής σύμβασης δεν αποτελεί ερμηνευτικό επιχείρημα υπέρ του αντιθέτου, αφού τούτο θα συνεπαγόταν μεταβολή της κανονιστικής ισχύος ρητής διάταξης νόμου.

27. Επομένως, το Δικαστήριο κρίνει κατά πλειοψηφία ότι ορθώς, αν και με διαφορετική αιτιολογία, το Έβδομο Τμήμα δεν ανακάλεσε την 431/2024 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η ένδικη προσφυγή αναθεώρησης πρέπει να απορριφθεί, περαιτέρω δε πρέπει να διαταχθεί η κατάπτωση του κατατεθέντος παραβόλου υπέρ του Δημοσίου (άρθρα 336 παρ. 1 και 310 παρ. 1 του ν. 4700/2020).

28. Κατά τη μειοψηφούσα άποψη, εφόσον, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη σκέψη 20, το ενεργοποιηθέν δικαίωμα προαίρεσης τυγχάνει συνυπολογιστέο για τον προσδιορισμό του 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης που κατ’ άρθρο 156 παρ. 3 περ. α΄ του ν. 4416/2016 αποτελεί όριο μέχρι το οποίο επιτρέπεται σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης χωρίς νέα διαδικασία αναθέσεως και εν προκειμένω η αξία της ελεγχόμενης συμπληρωματικής σύμβασης και της 1ης συμπληρωματικής σύμβασης σωρευτικά δεν υπερβαίνουν το όριο αυτό, πρέπει, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την υπό κρίση προσφυγή αναθεώρησης αυτή να γίνει δεκτή και να αναθεωρηθεί η 1738/2024 απόφαση του Εβδόμου Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Η γνώμη όμως αυτή δεν εκράτησε.

Για τους λόγους αυτούς

Απορρίπτει την από 31.12.2024 (Α.Β.Δ …./2024) προσφυγή αναθεώρησης.

Διατάσσει την κατάπτωση του κατατεθέντος από την προσφεύγουσα παραβόλου υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε σε τηλεδιάσκεψη στις 22 Ιανουαρίου 2025, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 295 παρ. 2 του ν. 4700/2020.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ	Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ
ΣΩΤΗΡΙΑ ΝΤΟΥΝΗ	ΒΙΟΛΕΤΤΑ ΤΗΝΙΑΚΟΥ
Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΣΤΑΥΡΟΥΛΑ ΤΣΑΛΑ

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση, στις 5 Φεβρουαρίου 2025 (βλ. πρακτικό δημοσίευσης με όμοια ημερομηνία).

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ	Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΑΝΝΑ ΛΙΓΩΜΕΝΟΥ	ΣΤΑΥΡΟΥΛΑ ΤΣΑΛΑ