ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ

ΤΜΗΜΑ I

ΑΠΟΦΑΣΗ 1413/2017

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Φεβρουαρίου 2017, με την εξής σύνθεση: Σωτηρία Ντούνη, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Ι Τμήματος, Μαρία Αθανασοπούλου και Ευαγγελία Σεραφή (εισηγήτρια), Σύμβουλοι, Χρυσούλα Μιχαλάκη και Κωνσταντίνος Δήμου, Πάρεδροι, οι οποίοι μετέχουν με συμβουλευτική ψήφο.

Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας: Παραστάθηκε ο Αντεπίτροπος της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, Ευάγγελος Καραθανασόπουλος, ως νόμιμος αναπληρωτής του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας, ο οποίος είχε κώλυμα.

Γραμματέας: Θεοδώρα Τακιτζίδου, υπάλληλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου με βαθμό A´ της κατηγορίας ΔΕ.

Για να δικάσει την από 28.6.2013 (Α.Β.Δ. .../1.7.2013) έφεση του πρωτοβάθμιου Οργανισμού Τοπικής Αυτοδιοίκησης με την επωνυμία «Δήμος .....», ο οποίος εδρεύει στην ..... , εκπροσωπείται νόμιμα και παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου του δικηγόρου Χρήστου Στεφάνου (Α.Μ. Δ.Σ.Α. ....).

Κατά: του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπεί νόμιμα ο Υπουργός Οικονομικών, ο οποίος παραστάθηκε δια του Παρέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Κωνσταντίνου Παπαγεωργίου.

Με την έφεση αυτή ο εκκαλών Δήμος επιδιώκει την ακύρωση: α) της ...11.6.2013 απόφασης δημοσιονομικής διόρθωσης του Αναπληρωτή Υπουργού Οικονομικών, β) της ληφθείσας κατά την .../29.11.2012 συνεδρίαση της Επιτροπής Δημοσιονομικού Ελέγχου απόφασης οριστικοποίησης των αποτελεσμάτων ελέγχου και γ) της έκθεσης οριστικών αποτελεσμάτων ελέγχου της Επιτροπής Δημοσιονομικού Ελέγχου.

Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε το Δικαστήριο άκουσε:

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του εκκαλούντος Δήμου, ο οποίος ζήτησε την παραδοχή της έφεσης.

Τον εκπρόσωπο του Ελληνικού Δημοσίου, ο οποίος ζήτησε την απόρριψη της έφεσης. Και

Τον Αντεπίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος ανέπτυξε την από 7.2.2017 έγγραφη γνώμη του και πρότεινε την απόρριψη της έφεσης.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη, σε αίθουσα αυτού, με την παρουσία των ως άνω μελών του και της Γραμματέα του.

Αφού μελέτησε τη δικογραφία

Σκέφθηκε κατά το νόμο και

Αποφάσισε τα ακόλουθα:

Ι. Με την κρινόμενη έφεση, όπως αυτή αναπτύσσεται με το από 13.2.2017 νομίμως κατατεθέν υπόμνημα, η οποία επανεισάγεται για συζήτηση μετά την έκδοση της 7584/2015 προδικαστικής απόφασης του Τμήματος τούτου και τη συμπλήρωση των στοιχείων του φακέλου με τα ελλείποντα δικαιολογητικά ζητείται παραδεκτώς η ακύρωση της ...11.6.2013 απόφασης δημοσιονομικής διόρθωσης του Αναπληρωτή Υπουργού Οικονομικών, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος του Δήμου ..... δημοσιονομική διόρθωση με ανάκτηση ποσού 148.830,00 ευρώ, πλέον τόκων, το οποίο φέρεται ότι καταβλήθηκε σε αυτόν μη νομίμως, ως Τελικό Δικαιούχο του υποέργου «Κατασκευή εσωτερικών δικτύων αποχέτευσης αντλιοστασίων και καταθλιπτικών αγωγών του Οικισμού ... Δήμου .....», με κωδικό ΟΠΣ ....., το οποίο είχε ενταχθεί στον άξονα προτεραιότητας 2 «Προστασία και Διαχείριση Υδατικών Πόρων» του Επιχειρησιακού Προγράμματος «Περιβάλλον – Αειφόρος Ανάπτυξη» και χρηματοδοτήθηκε από το Ταμείο Συνοχής και από εθνικούς πόρους. Αντιθέτως, η έφεση αυτή απαραδέκτως στρέφεται όπως άλλωστε κρίθηκε με την ως άνω αναβλητική απόφαση κατά της έκθεσης οριστικών αποτελεσμάτων ελέγχου της Επιτροπής Δημοσιονομικού Ελέγχου (Ε.Δ.ΕΛ.) και της ληφθείσας κατά την .../29.11.2012 συνεδρίαση της Ε.Δ.ΕΛ. απόφασης οριστικοποίησης των αποτελεσμάτων ελέγχου, οι οποίες, ως πράξεις προπαρασκευαστικές της προσβαλλόμενης, στερούνται εκτελεστού χαρακτήρα. Η έφεση αυτή, κατά το μέρος που στρέφεται κατά της πρώτης των προσβαλλομένων πράξεων έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω, ως προς την ουσιαστική βασιμότητα των προβαλλομένων δι’ αυτής λόγων, κατ’ αντιμωλία των διαδίκων.

ΙΙ. Α. Με τον Κανονισμό (ΕΚ) 1083/2006 του Συμβουλίου της 11ης Ιουλίου 2006 «Περί καθορισμού γενικών διατάξεων για το Ευρωπαϊκό Ταμείο Περιφερειακής Ανάπτυξης, το Ευρωπαϊκό Κοινωνικό Ταμείο και το Ταμείο Συνοχής και την κατάργηση του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1260/1999» (ΕΕ L 210/25 της 31.7.2006) θεσπίσθηκε, μεταξύ άλλων, ένα αποκεντρωμένο σύστημα εφαρμογής και ελέγχου των χρηματοδοτικών παρεμβάσεων των διαρθρωτικών Ταμείων της Ευρωπαϊκής Ένωσης και του Ταμείου Συνοχής, σύμφωνα με το οποίο η ευθύνη για τη διαχείριση και τον έλεγχο την συγχρηματοδοτούμενων από τα ως άνω Ταμεία Επιχειρησιακών Προγραμμάτων, ανήκει, κατ’ αρχάς, στην ευθύνη των κρατών μελών. Ειδικότερα, από τα άρθρα 58 – 70, 98 και 99 του ως άνω Κανονισμού, σε συνδυασμό με τα άρθρα 25 και 27 – 38 του Κανονισμού (ΕΚ) 1828/2006 της Επιτροπής της 8.12.2006 «Για τη θέσπιση κανόνων σχετικά με την εφαρμογή του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1083/2006 του Συμβουλίου περί καθορισμού γενικών διατάξεων για το Ευρωπαϊκό Ταμείο Περιφερειακής Ανάπτυξης, το Ευρωπαϊκό Κοινωνικό Ταμείο και το Ταμείο Συνοχής» (EEL 371/27.12.2006), προκύπτει ότι τα κράτη μέλη, προκειμένου να εκπληρώσουν την υποχρέωση αυτή, οφείλουν να λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα, στα οποία περιλαμβάνεται, μεταξύ άλλων, η θέσπιση του αναγκαίου νομοθετικού πλαισίου, που εξασφαλίζει την επιτυχή εκτέλεση των επί μέρους ενεργειών, την πρόληψη και δίωξη των παρατυπιών και την ανάκτηση των παρανόμως ή αχρεωστήτως καταβληθέντων ποσών, με την επιβολή δημοσιονομικών διορθώσεων (απόφαση Ι Τμήματος 4629/2014).

Β. α. Η ως άνω αρμοδιότητα του εθνικού νομοθέτη πραγματώνεται στην ελληνική έννομη τάξη 1) με τον Ν. 2362/1995 «Περί Δημοσίου Λογιστικού, ελέγχου των δαπανών του Κράτους και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α 247), στο άρθρο 102 του οποίου ορίζεται ότι: «Χρηματοδοτήσεις, ενισχύσεις ή επιδοτήσεις σε φυσικά ή νομικά πρόσωπα και φορείς που καταβάλλονται στα πλαίσια κοινοτικών πολιτικών από εθνικούς πόρους ή πόρους της Ευρωπαϊκής Ένωσης αναζητούνται από το Δημόσιο, εφόσον διαπιστωθεί από τα κατά περίπτωση αρμόδια όργανα ότι έχουν καταβληθεί αχρεωστήτως ή παρανόμως. …» και στο άρθρο 104 ότι: «Τα όργανα έκδοσης της καταλογιστικής πράξης, ο τρόπος βεβαίωσης του αχρεωστήτως καταβληθέντος ποσού και απόδοσης ή επιστροφής αυτού στους δικαιούχους, το έντοκο ή μη της επιστροφής του ποσού, … καθώς και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια καθορίζονται με αποφάσεις του Υπουργού Οικονομικών ή για τα θέματα για τα οποία συντρέχει αρμοδιότητα και άλλων Υπουργών, με κοινές αποφάσεις του Υπουργού Οικονομικών και των κατά περίπτωση αρμόδιων καθ’ ύλην Υπουργών» καθώς και 2) με τον Ν. 3614/2007 «Διαχείριση, έλεγχος και εφαρμογή αναπτυξιακών παρεμβάσεων για την προγραμματική περίοδο 2007 – 2013» (ΦΕΚ Α 267) στο Μέρος Ι, άρθρο 1 του οποίου ορίζεται ότι: «Για την εφαρμογή του παρόντος Μέρους Ι νοούνται ως: 1. … 5. «Δικαιούχος»: δημόσιος ή ιδιωτικός οργανισμός, φορέας ή επιχείρηση, αρμόδιος για την έναρξη ή την έναρξη και υλοποίηση των πράξεων. … 6. «Παρατυπία»: κάθε παράβαση διάταξης του κοινοτικού δικαίου η οποία προκύπτει από πράξη ή παράλειψη οικονομικού φορέα και η οποία ζημιώνει ή ενδέχεται να ζημιώσει το γενικό προϋπολογισμό της Ευρωπαϊκής Ένωσης, με τον καταλογισμό στον κοινοτικό προϋπολογισμό αδικαιολόγητης δαπάνης. 7. …», στο άρθρο 15 ότι: «1. … 2. Η ΕΔΕΛ έχει την ευθύνη για τον έλεγχο της ουσιαστικής λειτουργίας του συστήματος διαχείρισης και ελέγχου των επιχειρησιακών προγραμμάτων του ΕΣΠΑ … Στο πλαίσιο αυτό η ΕΔΕΛ αναλαμβάνει τις ακόλουθες αρμοδιότητες: (α) Διασφαλίζει τη διενέργεια ελέγχων για την επαλήθευση της αποτελεσματικής λειτουργίας του συστήματος διαχείρισης και ελέγχου των επιχειρησιακών προγραμμάτων, (β) Διασφαλίζει ότι οι έλεγχοι των πράξεων πραγματοποιούνται σε κατάλληλο δείγμα για την επαλήθευση των δηλωθέντων στην Επιτροπή δαπανών, για το σκοπό αυτό διαμορφώνει μεθοδολογία δειγματοληψίας πράξεων, (γ) …» και στο άρθρο 16, όπως η παρ.10 αυτού αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 παρ.7 του Ν. 3840/2010 (ΦΕΚ Α 53), ότι: «1. … 6. Οι έλεγχοι της περίπτωσης (β) της παραγράφου 2 του άρθρου 15 πραγματοποιούνται επιτόπου, βάσει εγγράφων και αρχείων που τηρούνται από τον δικαιούχο. Οι έλεγχοι επαληθεύουν ότι πληρούνται οι ακόλουθες προϋποθέσεις: (α) η πράξη ικανοποιεί τα κριτήρια επιλογής για το επιχειρησιακό πρόγραμμα, υλοποιήθηκε σύμφωνα με την απόφαση ένταξης και πληροί οποιονδήποτε ισχύοντα όρο ως προς τη λειτουργικότητα και τη χρήση της ή σχετικά με τους επιδιωκόμενους στόχους, (β) … (γ) οι δηλωθείσες στην Επιτροπή δαπάνες συνάδουν προς τους κοινοτικούς και τους εθνικούς κανόνες, (δ) … 7. … 8. Οι έλεγχοι διενεργούνται από ελεγκτικές ομάδες που συγκροτούνται με απόφαση του προέδρου της ΕΔΕΛ … 10. (α) Μετά το πέρας του ελέγχου, το όργανο ελέγχου των παραγράφων 8 … συντάσσει έκθεση προσωρινών αποτελεσμάτων ελέγχου, στην οποία περιλαμβάνει και τυχόν συστάσεις για τη λήψη αναγκαίων δημοσιονομικών διορθώσεων … Μετά τη θεώρηση, η αρμόδια Διεύθυνση Προγραμματισμού και Ελέγχων την κοινοποιεί στον ελεγχόμενο, στην οικεία διαχειριστική αρχή … στην Αρχή Πιστοποίησης και στην Εθνική Αρχή Συντονισμού. Οι ανωτέρω φορείς έχουν δικαίωμα να υποβάλουν, εγγράφως, αντιρρήσεις ή και παρατηρήσεις εντός είκοσι (20) ημερών από την ημέρα επίδοσης της έκθεσης ελέγχου. Μετά την παρέλευση της ανωτέρω προθεσμίας, οι εκθέσεις προσωρινών αποτελεσμάτων ελέγχου με τις τυχόν αντιρρήσεις ή και παρατηρήσεις … και σχετική εισήγηση της αρμόδιας Διεύθυνσης Προγραμματισμού και Ελέγχων εξετάζονται από την Επιτροπή Δημοσιονομικού Ελέγχου, η οποία εγκρίνει και οριστικοποιεί τα αποτελέσματα ελέγχων. Στη συνεδρίαση της ΕΔΕΛ δύνανται να παρευρίσκονται, μετά από πρόσκλησή της, οι φορείς που υπέβαλαν αντιρρήσεις … για την υποστήριξη των θέσεών τους. Τα οριστικά αποτελέσματα της ΕΔΕΛ κοινοποιούνται αρμοδίως. Σε περίπτωση που διαπιστωθεί αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθείσα δαπάνη, αυτή καταλογίζεται στον λαβόντα με ευθύνη του Υπουργού Οικονομικών. (β) Η Επιτροπή Δημοσιονομικού Ελέγχου, σε συνέχεια αξιολόγησης των αποτελεσμάτων των ελέγχων της … μπορεί να απευθύνει συστάσεις για οριζόντιες δημοσιονομικές διορθώσεις και λοιπά διορθωτικά μέτρα στην οικεία Διαχειριστική Αρχή … στην Αρχή Πιστοποίησης και στους ελεγχόμενους φορείς. Οι σχετικές συστάσεις … κοινοποιούνται στους εμπλεκόμενους φορείς … 11. …» και στο άρθρο 26 ότι: «1. Με την Υπουργική Απόφαση Συστήματος Διαχείρισης ή άλλη απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών προσδιορίζονται οι προβλεπόμενες στα άρθρα 8 και 13 διαδικασίες επαλήθευσης και επιθεωρήσεων … Με την ίδια απόφαση καθορίζονται οι λεπτομέρειες εφαρμογής του παρόντος άρθρου. 2. Οι δημοσιονομικές διορθώσεις συνίστανται στη μείωση ή ακύρωση μέρους ή του συνόλου της κοινοτικής ή και εθνικής συμμετοχής σε ένα έργο ή πράξη, στο πλαίσιο της συγχρηματοδότησής του από τα επιχειρησιακά προγράμματα της περιόδου 2007-2013 και είναι ανάλογες της παράβασης που διαπιστώνεται. Στις περιπτώσεις που η οικονομική επίπτωση μιας παράβασης δεν είναι δυνατόν να ποσοτικοποιηθεί επιβάλλεται κατ’ αποκοπή δημοσιονομική διόρθωση. … 3. Πέραν της ως άνω δημοσιονομικής διόρθωσης, στις περιπτώσεις που διαπιστωθεί αχρεωστήτως καταβληθείσα δαπάνη η σχετική δαπάνη καταλογίζεται στον λαβόντα για μη νόμιμη αιτία με ευθύνη του διατάκτη της σχετικής δαπάνης αρμόδιου Υπουργού ή Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας ή Νομάρχη. … Ως αχρεώστητη καταβολή για την εφαρμογή του παρόντος νόμου θεωρείται κάθε δαπάνη στην οποία δεν αντιστοιχεί ίσης αξίας παραδοθέν προϊόν ή έργο ή υπηρεσία σύμφωνα με τους όρους της σχετικής σύμβασης ή απόφασης με την οποία αναλήφθηκε η υποχρέωση της δαπάνης».

β. Κατ’ εξουσιοδότηση του Ν. 3614/2007 εκδόθηκε η 448/0052/29.4.2011 απόφαση του Υπουργού Οικονομικών «Σύστημα επιβαλλόμενων από την Επιτροπή Δημοσιονομικού Ελέγχου (Ε.Δ.ΕΛ) δημοσιονομικών διορθώσεων και διαδικασίες ανάκτησης αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ποσών από πόρους του κρατικού προϋπολογισμού ή/και του προϋπολογισμού των ευρωπαϊκών Κοινοτήτων για την υλοποίηση προγραμμάτων συγχρηματοδοτούμενων στο πλαίσιο του ΕΣΠΑ (στόχοι 1 και 2), του ΕΣΣΑΑΛ 2007 – 2013 και του ΕΟΧ» (ΦΕΚ Β 686), στο άρθρο 1 της οποίας ορίζεται ότι: «Για τους σκοπούς της παρούσας νοούνται ως: Παρατυπία: κάθε παράβαση η οποία προκύπτει από πράξη ή παράλειψη οικονομικού φορέα και η οποία ζημιώνει ή ενδέχεται να ζημιώσει το γενικό προϋπολογισμό της Ευρωπαϊκής Ένωσης, με τον καταλογισμό στο προϋπολογισμό αδικαιολόγητης δαπάνης. Δημοσιονομική διόρθωση: Η ακύρωση του συνόλου ή μέρους της Κοινοτικής ή και Εθνικής συμμετοχής σε ένα έργο ή πράξη, στο πλαίσιο της συγχρηματοδότησής του από τα Επιχειρησιακά Προγράμματα της περιόδου 2007-2013 η οποία είναι ανάλογη της παράτυπης δαπάνης που διαπιστώνεται. Αχρεωστήτως καταβληθέν ποσό: Κάθε δαπάνη στην οποία δεν αντιστοιχεί ίσης αξίας παραδοθέν προϊόν, έργο ή υπηρεσία σύμφωνα με τους όρους της σχετικής σύμβασης ή απόφασης με την οποία αναλήφθηκε η υποχρέωση δαπάνης. Ανάκτηση: Η επιστροφή των αχρεωστήτως καταβληθέντων ποσών από τον λαβόντα για μη νόμιμη αιτία. …», στο άρθρο 2, υπό τον τίτλο «πεδίο εφαρμογής», ότι: Το σύστημα των επιβαλλόμενων δημοσιονομικών διορθώσεων και οι διαδικασίες ανάκτησης των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ποσών από πόρους του κρατικού προϋπολογισμού ή/και του προϋπολογισμού των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων για την υλοποίηση έργων συγχρηματοδοτούμενων στο πλαίσιο των Επιχειρησιακών Προγραμμάτων των στόχων 1 και 2 του ΕΣΠΑ 2007-2013 … εφαρμόζονται από την Επιτροπή Δημοσιονομικού Ελέγχου (Ε.Δ.ΕΛ) σε συνέχεια: α) των ελέγχων που διενεργούνται από την Ε.Δ.ΕΛ ή υπό την ευθύνη της, σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 15 του ν. 3614/2007 όπως τροποποιήθηκε και ισχύει. β) …», στο άρθρο 3, ότι: «1. Μετά την ολοκλήρωση του ελέγχου, το όργανο ελέγχου των παραγράφων 8 και 12 του άρθρου 16 του ν. 3614/2007 συντάσσει έκθεση προσωρινών αποτελεσμάτων η οποία θεωρείται … και κοινοποιείται στον ελεγχόμενο και στους λοιπούς φορείς κατά τις διατάξεις της παραγράφου 10 στοιχ. α΄ του ν. 3614/2007, προκειμένου να διατυπώσουν εγγράφως τις αντιρρήσεις ή και παρατηρήσεις τους. Μετά την οριστικοποίηση των αποτελεσμάτων των ελέγχων, εφόσον διαπιστώνεται παρατυπία, ο Υπουργός Οικονομικών, κατόπιν πρότασης της Ε.Δ.ΕΛ. προβαίνει στην έκδοση απόφασης δημοσιονομικής διόρθωσης, που δύναται να συνιστά και ανάκτηση παρανόμως ή αχρεωστήτως καταβληθέντων ποσών, με την οποία οι οικείες δαπάνες καταλογίζονται στο λαβόντα και ζητείται η επιστροφή τους. 2. …», στο άρθρο 4 ότι: «1. Αναλογικές δημοσιονομικές διορθώσεις. Στις περιπτώσεις που το ποσό της μεμονωμένης παράτυπης δαπάνης που έχει δηλωθεί από την Αρχή Πιστοποίησης του Προγράμματος στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή είναι ποσοτικά προσδιορισμένο και ισούται προς το ποσό της προκληθείσας ζημίας, η Ε.Δ.ΕΛ. επιβάλλει με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών δημοσιονομική διόρθωση, που συνιστά κατά περίπτωση ανάκτηση του παρανόμως ή αχρεωστήτως καταβληθέντος ποσού σε φυσικό ή νομικό πρόσωπο. 2. Κατά παρεκβολή διορθώσεις. Στις περιπτώσεις μεμονωμένων ποσοτικοποιήσιμων παρατυπιών του ιδίου είδους που διαπιστώνεται με βάση κατάλληλο δείγμα δαπανών … η Ε.Δ.ΕΛ. επιβάλλει με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών δημοσιονομική διόρθωση με παρεκβολή στο σύνολο των ομοειδών δαπανών του οικείου πληθυσμού. Η εν λόγω δημοσιονομική διόρθωση προσδιορίζεται με αναγωγή του ποσοστού σφάλματος του δείγματος που ελέγχθηκε στις δαπάνες του οικείου πληθυσμού. Το ποσό που προκύπτει από την εν λόγω αναγωγή συνιστά κατά περίπτωση ανάκτηση ως παρανόμως ή αχρεωστήτως καταβληθέν σε φυσικό ή νομικό πρόσωπο. 3. … 4. Εφόσον οι εντοπισθείσες παρατυπίες επηρεάζουν και μελλοντικές πληρωμές οι οποίες δεν έχουν πραγματοποιηθεί ή δηλωθεί και εμπίπτουν στις παραγράφους 1 και 2 διακόπτεται, με ευθύνη της αρμόδιας αρχής που ασκεί καθήκοντα διαχείρισης, η περαιτέρω συγχρηματοδότηση του επηρεαζόμενου μέρους, με σχετική αναφορά στην απόφαση του άρθρου 5. … 5. Τα ως άνω είδη δημοσιονομικών διορθώσεων επιβάλλονται στο πλαίσιο: α) συστάσεως για ευρήματα που εντοπίζονται από τους επιμέρους ελέγχους πράξεων … σύμφωνα με το άρθρο 16 παρ.10 στοιχ. α΄ του ν. 3612/07, β) …» και στο άρθρο 5 ότι: «1. Στην απόφαση δημοσιονομικής διόρθωσης αναφέρονται: (α) Ο φορέας ή οι φορείς (φυσικά ή νομικά πρόσωπα …) στους οποίους επιβάλλονται δημοσιονομικές διορθώσεις και σε περίπτωση ανάκτησης ο φορέας ή οι φορείς (φυσικά ή νομικά πρόσωπα) από τους οποίους αναζητούντα τα αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντα ποσά … (β) Το ύψος των δαπανών που αυτή αφορά και σε περίπτωση ανάκτησης το αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέν ποσό. … (ε) Η αναλυτική αιτιολογία της δημοσιονομικής διόρθωσης, με ειδική αναφορά στις διατάξεις που παραβιάσθηκαν, καθώς και τον τρόπο παραβίασής τους. Σε περίπτωση ανάκτησης αναφέρεται και η αιτία της επιστροφής του προς ανάκτηση ποσού. … (η) Η αιτιολογημένη πρόταση για τη συνέχιση ή τη διακοπή της χρηματοδότησης, καθώς και το ύψος αυτής. … 2. Η απόφαση Δημοσιονομικής Διόρθωσης για τις περιπτώσεις ανάκτησης αποτελεί νόμιμο τίτλο βεβαίωσης του χρέους και είναι αμέσως εκτελεστή. 3. …».

Γ. Από τις ως άνω διατάξεις συνάγεται, μεταξύ άλλων, ότι εάν κατά τον έλεγχο που διενεργεί η Επιτροπή Δημοσιονομικού Ελέγχου (Ε.Δ.ΕΛ.) στις χρηματοδοτικές παρεμβάσεις των διαρθρωτικών Ταμείων και στο Ταμείο Συνοχής διαπιστωθεί παρατυπία ως προς την εφαρμογή της ευρωπαϊκής ή της εθνικής νομοθεσίας κατά την υλοποίηση των συγχρηματοδοτούμενων πράξεων, εκδίδεται απόφαση δημοσιονομικής διόρθωσης για την ακύρωση του συνόλου ή μέρους των παρατύπως διατεθέντων κονδυλίων (καθώς οι οικείες δαπάνες είναι μη επιλέξιμες), η οποία δύναται να περιλαμβάνει και ανάκτηση των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ποσών. Ως παρατυπία θεωρείται κάθε παράβαση διάταξης του κοινοτικού ή εθνικού δικαίου κατά την υλοποίηση της πράξης, ως η σύναψη δημόσιας σύμβασης ή η εκτέλεση αυτής κατά παράβαση των ως άνω κανόνων, η οποία ζημιώνει ή ενδέχεται να ζημιώσει τον προϋπολογισμό της Ευρωπαϊκής Ένωσης, υπό την έννοια ότι χρηματοδοτήθηκε ή εξακολουθεί να χρηματοδοτείται από αυτόν, πράξη που παραβιάζει ή αντιβαίνει το κανονιστικό (κοινοτικό και εθνικό) πλαίσιο διενέργειας ή ισχύος της. Ζημία δηλαδή αποτελεί η αδικαιολόγητη εκταμίευση από τον προϋπολογισμό της Ευρωπαϊκής Ένωσης κονδυλίων για την υλοποίηση πράξεων που παραβιάζουν το διέπον αυτές νομοθετικό καθεστώς και για το λόγο αυτό δεν μπορούν να χρηματοδοτηθούν. Σε περίπτωση μεμονωμένης παράτυπης δαπάνης το ποσό αυτής, ποσοτικά προσδιορισμένο, ισούται με το ποσό της προκληθείσας ζημίας και, αναλόγως της φύσης της παράβασης, με την απόφαση της Ε.Δ.ΕΛ επιβάλλεται η ανάκτησή του ως παρανόμως ή αχρεωστήτως καταβληθέν. Περαιτέρω, απαραίτητο στοιχείο του κύρους της απόφασης δημοσιονομικής διόρθωσης είναι ο καθορισμός της αιτίας έκδοσής της, η οποία πρέπει να περιέχεται έστω και συνοπτικά στο σώμα αυτής και να συμπληρώνεται περαιτέρω με ρητή παραπομπή στην οικεία έκθεση ελέγχου. Η αιτιολογία πρέπει να είναι ειδική, πλήρης και επαρκής και να περιλαμβάνει αφενός τη νομική και ιστορική αιτία που στηρίζει και δικαιολογεί την επιβολή της, δηλαδή το νομικό καθεστώς στο οποίο στηρίζεται και τα περιστατικά που συνιστούν παραβίαση του ευρωπαϊκού ή εθνικού κανόνα δικαίου και θεμελιώνουν την ακύρωση της χρηματοδότησης (αποφάσεις Ι Τμήματος 5185/2015, 914/2012, 1804/2011), αφετέρου δε, τη βαρύτητα της παρατυπίας, την έκταση στην οποία συναντάται και τις δημοσιονομικές της επιπτώσεις, ώστε να προσδιορίζεται με ακρίβεια το ποσοστό σφάλματος που διαπιστώνεται στην πράξη και το ποσό, του οποίου ζητείται η ανάκτηση. Η έλλειψη των ανωτέρω στοιχείων καθιστά την αιτιολογία της απόφασης αόριστη και για το λόγο αυτό μη νόμιμη, διότι, καθιστά αδύνατο τον έλεγχο νομιμότητας και ορθότητας αυτής από το Δικαστήριο και στερεί τον υπόχρεο φορέα της ευχέρειας αντίκρουσης και αποτελεσματικής υπεράσπισης των δικαιωμάτων του (αποφάσεις Ι Τμήματος 1913/2013, 899/2012, 1295/2010).

ΙΙΙ. Α. Στο άρθρο 41 του Π.Δ/τος 60/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ “περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών”, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2005/51/ΕΚ της Επιτροπής και την Οδηγία 2005/75/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Νοεμβρίου 2005» (ΦΕΚ Α 64) ορίζεται ότι: «Στην προκήρυξη ή/και συγγραφή υποχρεώσεων, η αναθέτουσα αρχή ζητεί από τον προσφέροντα να αναφέρει στην προσφορά του το τμήμα της σύμβασης που προτίθεται να αναθέσει υπό μορφή υπερβολαβίας σε τρίτους καθώς και τους υπεργολάβους που προτείνει. Σε τέτοια περίπτωση δεν αίρεται η ευθύνη του κυρίου οικονομικού φορέα». Περαιτέρω, στο άρθρο 68 του ίδιου Π.Δ/τος υπό τον τίτλο «υπεργολαβία», του Κώδικα Κατασκευής Δημοσίων Έργων, ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 3669/2008 (ΦΕΚ Α 116), ορίζεται ότι: «1. Όταν συνάπτεται σύμβαση μίσθωσης έργου μεταξύ του αναδόχου δημόσιου έργου και εργοληπτικής επιχείρησης του πρώτου εδαφίου της παραγράφου 1 του άρθρου 80 του παρόντος για την κατασκευή μέρους του έργου που έχει αναληφθεί από τον ανάδοχο (υπεργολαβία) ο υπεργολάβος θεωρείται «εγκεκριμένος» με τις συνέπειες του παρόντος, μετά από έγκριση του κυρίου του έργου ή του φορέα κατασκευής όταν συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: α) Ο υπεργολάβος έχει τα αντίστοιχα προσόντα για την εκτέλεση του έργου που αναλαμβάνει και ανήκει σε τάξη και κατηγορία έργου, αντίστοιχη με το ποσό της σύμβασης υπεργολαβίας και β) Ο ανάδοχος, πριν από την εγκατάσταση του υπεργολάβου στο έργο έχει γνωστοποιήσει στον κύριο του έργου ή στο φορέα κατασκευής τη σύμβαση υπεργολαβίας. Ο ανάδοχος πρέπει να διατηρεί ποσοστό τουλάχιστον εβδομήντα τοις εκατό (70%) του ποσού της σύμβασής του με τον κύριο του έργου ή το φορέα κατασκευής, αφού ληφθούν υπόψη όλες οι συμβάσεις υπεργολαβιών που έχουν εγκριθεί. … Σε έργα με προϋπολογιζόμενη δαπάνη μεγαλύτερη του ορίου εφαρμογής της εκάστοτε ισχύουσας σχετικής Οδηγίας η αναθέτουσα αρχή μπορεί να υποχρεώσει με τη διακήρυξη του διαγωνιζόμενους, στην περίπτωση που αναδειχθούν ανάδοχοι, να αναθέσουν σε τρίτους υπεργολάβους συμβάσεις που αντιπροσωπεύουν κατά μέγιστο όριο τριάντα τοις εκατό (30%) της συνολικής αξίας των έργων που αποτελούν αντικείμενο της σύμβασης. Στην περίπτωση αυτή η διακήρυξη αναφέρει τα στοιχεία που πρέπει να υποβληθούν από τους διαγωνιζόμενους για την απόδειξη της συνεργασίας. Κατά την υπογραφή της σύμβασης εκτέλεσης ο ανάδοχος οφείλει να προσκομίσει την υπεργολαβική σύμβαση, εφαρμοζομένης κατά τα λοιπά της κείμενης νομοθεσίας για την έγκριση της υπεργολαβίας. … Η διευθύνουσα υπηρεσία υποχρεούται να κινήσει τη διαδικασία έκπτωσης αναδόχου, εφόσον δεν συνάψει εν τέλει την υπεργολαβική σύμβαση. 2. …», στο άρθρο 65 του αυτού Π.Δ/τος υπό τον τίτλο «υποκατάσταση, ότι: «1. Η υποκατάσταση του αναδόχου από τρίτο στην κατασκευή μέρους ή όλου του έργου (εκχώρηση του έργου) απαγορεύεται χωρίς έγκριση του φορέα κατασκευής του έργου. Η έγκριση της υποκατάστασης γίνεται από την προϊσταμένη αρχή, μετά από πρόταση της διευθύνουσας υπηρεσίας, εφόσον η εργοληπτική επιχείρηση, που θα υποκαταστήσει τον ανάδοχο, έχει τα ίδια προσόντα που απαιτήθηκαν για την ανάληψη του έργου από τον ανάδοχο και παρέχει τα απαραίτητα εχέγγυα για την κατασκευή του έργου, κατά την κρίση της προϊσταμένης αρχής που λαμβάνει υπόψη της και τα σχετικά στοιχεία του Μ.Ε.Ε.Π. Αν διαπιστωθεί καθ’ οιονδήποτε τρόπο ότι έχει γίνει άμεση ή έμμεση υποκατάσταση του αναδόχου από άλλη εργοληπτική επιχείρηση, ο κύριος του έργου ή ο φορέας κατασκευής κηρύσσει έκπτωτο τον ανάδοχο, μετά γνώμη του αρμόδιου Τεχνικού Συμβουλίου. 2. Σε κάθε περίπτωση υποκατάστασης ο ανάδοχος ευθύνεται μαζί με τον υποκατάστατο εις ολόκληρον προς τον κύριο του έργου, το προσωπικό του έργου και οποιονδήποτε τρίτο. Κατ’ εξαίρεση μπορεί να εγκριθεί υποκατάσταση με απαλλαγή του αναδόχου από την ευθύνη του προς τον κύριο του έργου, αν αυτό επιβάλλεται από το συμφέρον του έργου και ο ανάδοχος βρίσκεται σε προφανή αδυναμία να περατώσει το έργο. 3. … 4. … 5. …» και στο άρθρο 66 του αυτού Π.Δ/τος υπό τον τίτλο «κατασκευαστική κοινοπραξία» ότι: «1. Επιτρέπεται η σύσταση κοινοπραξίας μεταξύ εργοληπτικών επιχειρήσεων που αναφέρονται στο πρώτο εδάφιο της παραγράφου 1 του άρθρου 80 του παρόντος, όπως κάθε φορά ισχύει για την κατασκευή έργου, το οποίο έχει αναλάβει μία ή περισσότερες από τις επιχειρήσεις αυτές (κατασκευαστική κοινοπραξία), αν: α) όλα τα μέλη της κατασκευαστικής κοινοπραξίας ανήκουν στις καλούμενες από τη διακήρυξη τάξεις και κατηγορίες του … Μ.Ε.Ε.Π … και β) το συμφωνητικό σύστασης της κοινοπραξίας γνωστοποιείται στον κύριο του έργου ή τον φορέα κατασκευής. … 2. Ο ανάδοχος πρέπει να διατηρεί συνολικό ποσοστό συμμετοχής στην κατασκευαστική κοινοπραξία τουλάχιστον εβδομήντα τοις εκατό (70%). … 3. Τα μέλη της κοινοπραξίας ευθύνονται εις ολόκληρον έναντι του κυρίου του έργου ή του φορέα κατασκευής, για το σύνολο του έργου. 4. …».

Β. Από τις ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι προς το σκοπό ενίσχυσης των μικρομεσαίων εργοληπτικών επιχειρήσεων, η κοινοτική και η εθνική νομοθεσία αναγνωρίζουν, υπό προϋποθέσεις, τη δυνατότητα του αναδόχου δημοσίου έργου να συνάπτει σύμβαση υπεργολαβίας με τρίτον, δηλαδή να αναθέτει με αμοιβή την εκτέλεση συγκεκριμένων εργασιών σε μη συμβαλλόμενο μέρος, που δεν συνδέεται με νομικό δεσμό με την αναθέτουσα αρχή, έναντι της οποίας μόνος υπεύθυνος για τις εκτελούμενες εργασίες παραμένει ο εργολάβος (αποφάσεις VI Τμήματος 2118/2013, 676/2012, Πράξη Κλιμ.Προλ.Ελ.Δαπανών στο VII Τμήμα 9/2015). Κρίσιμο εν προκειμένω παραμένει το γεγονός ότι ο τρίτος, στον οποίο ανατίθενται ρητά προσδιορισμένες εργασίες, λειτουργεί ως βοηθός εκπλήρωσης του αρχικού αναδόχου, έναντι του οποίου και μόνον υπέχει ευθύνη με βάση τη σύμβαση υπεργολαβίας και δεν συνδέεται με νομικό δεσμό με την αναθέτουσα αρχή (Ολομ.ΣτΕ 971/1998, Α.Π. 2146/2014, 119/2013, 570/2007, Εφ.Λάρισας 379/2013). Διάφορη της υπεργολαβίας έννοια είναι η υποκατάσταση, δηλαδή η έναντι αμοιβής μεταβίβαση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του αναδόχου από την εργολαβική σύμβαση σε τρίτον (εκχώρηση έργου), είτε πρόκειται για το σύνολο ή για μέρος του αναληφθέντος έργου, κατά τρόπον ώστε ο τρίτος να υπεισέρχεται στη μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του αρχικού αναδόχου σχέση, μεταβάλλοντας τα πρόσωπα των αρχικώς συμβληθέντων (καθόσον έναντι της αναθέτουσας αρχής ευθύνεται πλέον τόσο ο ανάδοχος όσο και ο υποκατάστατος, ενώ εάν λάβει χώρα υποκατάσταση με απαλλαγή από την ευθύνη του αρχικού αναδόχου, ο συμβατικός δεσμός αναπτύσσεται μεταξύ του φορέα και του υποκατάστατου). Η υποκατάσταση, η οποία αναγνωρίζεται μόνον στο εθνικό δίκαιο, προβλέπεται κατά το στάδιο εκτέλεσης του έργου, δηλαδή μετά την υπογραφή της σύμβασης μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του κυρίου του έργου, με την τήρηση συγκεκριμένων προϋποθέσεων και εφόσον εγκριθεί από το φορέα κατασκευής, διαφορετικά, σε περίπτωση κατά την οποία λάβει χώρα έμμεση υποκατάσταση, ο φορέας κηρύσσει έκπτωτο τον ανάδοχο μετά από γνώμη του αρμόδιου Τεχνικού Συμβουλίου (Ολομ.ΣτΕ 971/1998, Α.Π. 119/2013, 464/1995). Στο πεδίο του κοινοτικού δικαίου η υποκατάσταση του αναδόχου από τρίτον κατά τρόπον ώστε αυτός να υπεισέρχεται στη συμβατική σχέση και ο ανάδοχος να απεκδύεται της ευθύνης του, δεν είναι επιτρεπτή, καθόσον, ενόψει των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης, η τοιαύτη μεταβολή στο πρόσωπο του αναδόχου από νέο αντισυμβαλλόμενο, ξένο προς τη διαγωνιστική διαδικασία, για τον οποίο δεν προκύπτει η ύπαρξη ειδικής ή καθολικής διαδοχής έναντι του αρχικού αναδόχου ή άλλης ειδικής έννομης σχέσης, ως η αντιπροσώπευση ή η σχέση συνδεομένων επιχειρήσεων (μητρικής – θυγατρικής) συνιστά ουσιώδη τροποποίηση διάταξης δημόσιας σύμβασης κατά τη διάρκεια της εκτέλεσής της. Τούτο δε, καθόσον μη νομίμως προστίθεται εκ των υστέρων όρος περί αλλαγής του προσώπου συμβαλλόμενου μέρους από τον υποκατάστατο, ως προς τον οποίο, κατά τον κρίσιμο χρόνο της επιλογής αναδόχου, δεν κρίθηκε από τα αρμόδια όργανα ότι πληρούσε όλους τους προβλεπόμενους όρους παραδεκτής συμμετοχής, ενώ η ενδεχόμενη συμμετοχή του θα μπορούσε να είχε ως αποτέλεσμα την αποδοχή της συμμετοχής στη διαδικασία άλλων διαγωνιζομένων από εκείνους που έγιναν αρχικώς δεκτοί. Συνεπεία δε τη προσθήκης αυτού του όρου, η τοιαύτη τροποποίηση συνιστά κατάρτιση νέας σύμβασης (απόφαση Δ.Ε.Ε. C-454/06, PressetextNachrichtenagentur GmbH κατά Αυστριακής Δημοκρατίας, σκ. 1-2, 34-54, πρβλ. C-337/98, Επιτροπή κατά Γαλλίας, σκ. 44 και 46, πρβλ. απόφαση VI Τμήματος 3374/2014, Ερμηνευτική Ανακοίνωση Ευρωπαϊκής Επιτροπής, CC/2005/03_rev. 1 of 14.7.2005, Sigma – Public Procurement: Framework Agrements Brief, σελ.5). Ιδιαίτερη μορφή υποκατάστασης συνιστά κατά το εθνικό δίκαιο η σύσταση κατασκευαστικής κοινοπραξίας μεταξύ εργοληπτικών επιχειρήσεων για την κατασκευή δημοσίου έργου, το οποίο έχει αναλάβει μία εξ αυτών, η οποία πρέπει να διατηρεί συνολικό ποσοστό συμμετοχής τουλάχιστον 70% και όλα τα μέλη της τελευταίας ευθύνονται εις ολόκληρον έναντι του κυρίου του έργου για το σύνολο του έργου. Στο κοινοτικό δίκαιο επιτρέπεται σε οικονομικό φορέα που συμμετέχει στη διαδικασία επιλογής αναδόχου για την κατάρτιση δημόσιας σύμβασης να κάνει χρήση των ικανοτήτων άλλων φορέων (τρίτων προσώπων) υπό την προϋπόθεση ότι είναι σε θέση να αποδείξει ότι πράγματι βρίσκονται στη διάθεσή του τα μέσα των φορέων αυτών (απόφαση ΔΕΚ της 12.7.2001, C-399/1998, Ordine degli Architetti κ.λπ., σκ. 90 – 92, απόφαση ΔΕΚ της 2.12.1999, C-176/1998, Holst Italia). Προς τούτο απαιτείται να υπάρχει ειδική πρόβλεψη στη διακήρυξη ή τη συγγραφή υποχρεώσεων και ο υποψήφιος να αναφέρει στην προσφορά του το τμήμα της σύμβασης που πρόκειται να αναθέσει υπεργολαβικά, ώστε να καθίσταται ευχερής η απόδειξη τόσο της διάθεσης των μέσων του υπεργολάβου όσο και της μη εκχώρησης της εκτέλεσης μέρους της σύμβασης σε τρίτο πρόσωπο, κατά παράβαση των αρχών του ανταγωνισμού και της διαφάνειας. Συνεπεία αυτού δεν επιτρέπεται η κατάρτιση άτυπης υπεργολαβίας, δηλαδή μη προβλεφθείσας στα συμβατικά τεύχη ή συναφθείσας καθ’ υπέρβαση του ποσοστού που ορίσθηκε σ’ αυτά ή με άλλο φορέα εκτός αυτού που υποδείχθηκε από τον ανάδοχο κατά την κατάθεση της προσφοράς του. Σε ότι αφορά στο εθνικό δίκαιο, ορίζεται ρητά ότι για όσες συμβάσεις εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των κοινοτικών οδηγιών περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων, η πρόβλεψη στη διακήρυξη της υποχρέωσης του αναδόχου να αναθέτει μέρος του συμβατικού αντικειμένου που δεν μπορεί να υπερβαίνει το 30% της συνολικής αξίας των εργασιών, καθιστά τη σύσταση της υπεργολαβίας υποχρεωτική, επί ποινή εκπτώσεως για τον ανάδοχο. Ειδικότερα, πέραν της γνωστοποίησης, με την κατάθεση της προσφοράς, της πρόθεσης του αναδόχου να συνάψει σύμβαση υπεργολαβίας με τρίτο πρόσωπο, απαιτείται η κατάθεση της οικείας υπεργολαβικής σύμβασης κατά την υπογραφή της κύριας σύμβασης εκτέλεσης του έργου και επιπλέον η έγκριση αυτής από τον κύριο του έργου ή το φορέα κατασκευής. Σε κάθε περίπτωση, προκειμένου περί δημόσιας σύμβασης εκτελέσεως έργου που εμπίπτει στο όριο εφαρμογής των κοινοτικών οδηγιών, ενόψει του ότι η μεταβολή στο πρόσωπο του αναδόχου συνιστά ουσιώδη τροποποίηση της δημόσιας σύμβασης κατασκευής αυτού, απαγορεύεται η σύσταση άτυπης (μη εγκεκριμένης) εργολαβίας, καθ’ υπέρβαση του ποσοστού 30% του συμβατικού αντικειμένου ή εργολαβίας για τη σύσταση της οποίας δεν υπήρχε ρητή πρόβλεψη στη διακήρυξη ή τη γενική συγγραφή υποχρεώσεων (απόφαση VI Τμήματος 2118/2013). Τέλος, κριτήριο για τον χαρακτηρισμό μίας μη εγκεκριμένης σύμβασης ως σύμβασης υπεργολαβίας ή υποκατάστασης έναντι της αναθέτουσας αρχής, αποτελεί όχι μόνον η συμφωνία μεταξύ των μερών (αναδόχου και υπεργολάβου ή υποκατάστατου), αλλά και η υλοποίηση αυτής, δηλαδή η πραγματική κατάσταση της εκτέλεσης (μέρους ή του συνόλου) του έργου από τον τρίτον, όπως αυτή αποδεικνύεται από τα στοιχεία του φακέλου (Πράξη Κλιμ.Προλ.Ελ.Δαπανών VII Τμήματος 9/2015).

IV. Στο άρθρο 25 της από 27.5.2010 διακήρυξης που εκδόθηκε από το Δήμο ..... για τη διενέργεια δημόσιου ανοικτού διαγωνισμού επιλογής αναδόχου για την εκτέλεση του έργου «Κατασκευή εσωτερικών δικτύων αποχέτευσης, αντλιοστασίων και καταθλιπτικών αγωγών του οικισμού ... Δήμου .....», προϋπολογιζόμενης δαπάνης 4.932.773,11 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., ορίσθηκε ότι: «25.1 Οι διαγωνιζόμενοι είναι υποχρεωμένοι να αναθέσουν, εφόσον αναδειχθούν ανάδοχοι, τμήμα του έργου που αντιστοιχεί σε ποσοστό εργασιών 30% της συνολικής αξίας των εργασιών του έργου, σε εργοληπτική επιχείρηση, με σύμβαση υπεργολαβίας, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 68 του ν. 3669/08. 25.2 Για την έγκυρη συμμετοχή στο διαγωνισμό οι διαγωνιζόμενοι πρέπει να υποδείξουν τον υπεργολάβο στον οποίο θα αναθέσουν την υπεργολαβική σύμβαση προσκομίζοντας υπεύθυνη δήλωση του υπεργολάβου με την οποία αποδέχεται τη σύναψη της υπεργολαβίας, αν και εφόσον αναδειχθεί ο διαγωνιζόμενος ανάδοχος του έργου. Ο υποδεικνυόμενος υπεργολάβος πρέπει να έχει τα κατά νόμο πρόσοντα σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 68 και 69 του ν. 3669/08. 25.3 Για την υπογραφή της σύμβασης απαιτείται η προσκόμιση του υπεργολαβικού συμφωνητικού, εφαρμοζόμενης κατά τα λοιπά της κείμενης νομοθεσίας για την έγκριση της υπεργολαβίας. … 25.4 Αν τελικώς ο ανάδοχος δεν συστήσει την υπεργολαβία, κηρύσσεται υποχρεωτικά έκπτωτος και επέρχονται οι νόμιμες εις βάρος του συνέπειες» και στο άρθρο 43 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων ορίσθηκε ότι: «Απαγορεύεται η εκχώρηση τμήματος ή του συνόλου του έργου σε τρίτους χωρίς την έγγραφη έγκριση της Προϊσταμένης Αρχής του έργου, πέραν των περιπτώσεων που προβλέπονται από την ισχύουσα νομοθεσία. Σε κάθε περίπτωση, υπεύθυνος έναντι του κυρίου του έργου για τη σωστή εκτέλεση των εργασιών και για θέματα του προσωπικού είναι αποκλειστικά ο Ανάδοχος. Εάν κατά τη διάρκεια κατασκευής του έργου διαπιστωθεί κατά οποιονδήποτε τρόπο ότι έχει γίνει φανερή ή σιωπηρή υποκατάσταση του Αναδόχου από άλλη εργοληπτική επιχείρηση, τότε ο Ανάδοχος κηρύσσεται έκπτωτος μετά από απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής. Η εκ των υστέρων σύσταση κοινοπραξίας για την εκτέλεση του έργου στην οποία θα συμμετέχει ο Ανάδοχος, γίνεται με αίτηση του Αναδόχου προς την Διευθύνουσα Υπηρεσία του έργου, σύμφωνα με τους όρους και προϋποθέσεις της Υπ. Απόφασης Δ17α/01/13/ΦΝ 430 της 27.2/6.3.2002 (ΦΕΚ 267 Β΄). Επί του αιτήματος αποφασίζει η Προϊσταμένη Αρχή». Από τις ως άνω διατάξεις της διακήρυξης που αποτέλεσε το κανονιστικό πλαίσιο της διαδικασίας επιλογής αναδόχου από το Δήμο (ως Τελικό Δικαιούχο της πράξης) για την εκτέλεση του ως άνω έργου, προκύπτει ότι προβλέφθηκε υποχρεωτικά η σύναψη υπεργολαβίας από τον ανάδοχο σε ποσοστό 30% της αξίας των εργασιών του συμβατικού αντικειμένου καθώς και ότι απαγορεύθηκε ρητά, επί ποινή εκπτώσεως, οιαδήποτε μορφή υποκατάστασης (εκχώρησης του έργου), με εξαίρεση την ειδική μορφή της σύστασης κατασκευαστικής κοινοπραξίας.

V. Στην προκειμένη περίπτωση από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα: 1. Με την ..../30.6.2010 απόφαση της Δημαρχιακής Επιτροπής του Δήμου ..... εγκρίθηκαν οι όροι της διακήρυξης για τη διενέργεια δημόσιου ανοικτού διαγωνισμού επιλογής αναδόχου για την εκτέλεση του έργου «Κατασκευή εσωτερικών δικτύων αποχέτευσης, αντλιοστασίων και καταθλιπτικών αγωγών του οικισμού ... Δήμου .....», προϋπολογιζόμενης δαπάνης 4.932.773,11 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α. Το έργο αυτό είχε ενταχθεί, ως υποέργο, με την.../23.4.2010 απόφαση του Γενικού Γραμματέα του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής, στον Άξονα Προτεραιότητας 2 «Προστασία και Διαχείριση Υδατικών Πόρων» -Θεματική Προτεραιότητα «Επεξεργασία Νερού (Λύματα)»- του Επιχειρησιακού Προγράμματος «Περιβάλλον και Αειφόρος Ανάπτυξη» και χρηματοδοτούνταν από το Ταμείο Συνοχής. Στις 14.9.2010 διενεργήθηκε η δημοπρασία, από την οποία προσωρινή μειοδότρια προσφορά αναδείχθηκε αυτή της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «..... Α.Τ.Ε.» με μέση τεκμαρτή έκπτωση 54,82%. Η δεύτερη κατά σειρά μειοδοσίας ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «..... Α.Τ.Ε.» υπέβαλε ένσταση κατά της ως άνω εταιρείας, η οποία απορρίφθηκε από την Προϊσταμένη Αρχή και εν συνεχεία προσφυγή κατά της απορριπτικής απόφασης ενώπιον του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας, η οποία έγινε δεκτή. Σε συμμόρφωση προς την τελευταία αυτή απόφαση η Δημαρχιακή Επιτροπή, με την .../2010 απόφασή της, ανέδειξε προσωρινή μειοδότρια προσφορά αυτή της εταιρείας «..... Α.Τ.Ε.», η οποία προσέφερε μέση τεκμαρτή έκπτωση 42% και το αποτέλεσμα του διαγωνισμού κατακυρώθηκε σε αυτήν (βλ. και την 170/2011 πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, το οποίο απείχε του ελέγχου διότι επρόκειτο περί συγχρηματοδοτούμενου έργου, η προϋπολογιζόμενη δαπάνη του οποίου δεν υπερέβαινε το ποσό των 5.000.000,00 ευρώ). Στις 27.10.2011 υπεγράφη μεταξύ του Δήμου ..... και της αναδόχου η οικεία σύμβαση, ποσού 2.865.019,76 ευρώ πλέον Φ.Π.Α., ύψους 658.954,55 ευρώ, στην οποία ορίσθηκε ως προθεσμία αποπεράτωσης του έργου αυτή των 810 ημερών (σχετ. το ...../19.8.2011 έγγραφο της Ειδικής Υπηρεσίας Διαχείρισης του Επιχειρησιακού Προγράμματος, με το οποίο προεγκρίθηκε η σύμβαση). Μία ημέρα πριν την υπογραφή της η ανάδοχος είχε συνάψει σύμβαση υπεργολαβίας, σύμφωνα με τον οικείο όρο της διακήρυξης (που δεν επαναλήφθηκε ρητά στην ως άνω εργολαβική σύμβαση) με την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «..... E.S.A.E.», βάσει της οποίας η τελευταία θα εκτελούσε εργασίες που αντιστοιχούσαν στο 30% της εργολαβικής σύμβασης από την κατηγορία των υδραυλικών, έναντι αμοιβής ύψους 789.235,28 ευρώ χωρίς αναθεώρηση, δαπάνη αρχαιολογικών εργασιών και Φ.Π.Α. (βλ. το οικείο συμφωνητικό το οποίο θεωρήθηκε στις 14.6.2012 από την οικεία Δ.Ο.Υ.). Ακολούθως, τέσσερις ημέρες μετά την υπογραφή της εργολαβικής σύμβασης, στις 31.10.2011, η «..... Α.Τ.Ε.» αιτήθηκε την έγκριση σύστασης κατασκευαστικής κοινοπραξίας μεταξύ αυτής και της εταιρείας «..... Α.Τ.Ε.», σύμφωνα με την οποία η ίδια θα εκτελούσε το 70% των εργασιών και το έτερο μέλος το 30%, η οποία εγκρίθηκε με την ..../10.11.2011 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου ....., μετά από την ...../1.11.2011 θετική εισήγηση του Διευθυντή Τεχνικών Υπηρεσιών και Περιβάλλοντος του Τμήματος Τεχνικών Υπηρεσιών του Δήμου. Κατόπιν αυτού, με το από 18.6.2012 ιδιωτικό συμφωνητικό τροποποιήθηκε η από 26.10.2011 σύμβαση υπεργολαβίας μεταξύ της αρχικής αναδόχου και της εταιρείας «..... E.S.A.E.» προκειμένου να υπεισέλθει η συσταθείσα κατασκευαστική κοινοπραξία στη θέση της συμβληθείσας αρχικής αναδόχου, επεκτάθηκε το αντικείμενο των εργασιών που επρόκειτο να ανατεθούν υπεργολαβικά και στις κατηγορίες των οικοδομικών και ηλεκτρομηχανολογικών, διατηρουμένου του ποσοστού των υπεργολαβικώς ανατεθεισών εργασιών στο ύψος του 30% της αρχικής σύμβασης και τροποποιήθηκε κατ’ ελάχιστον η οικεία υπεργολαβική δαπάνη, η οποία ανήλθε στο ποσό των 789.222,16 ευρώ χωρίς αναθεώρηση, δαπάνη αρχαιολογικών εργασιών και Φ.Π.Α. Εν τω μεταξύ, μετά τη σύσταση της ως άνω κατασκευαστικής κοινοπραξίας, στις 22.12.2011 συνήφθη μεταξύ αυτής και της εταιρείας «..... Α.Τ.Ε.» ιδιωτικό «συμφωνητικό ανάθεσης υπεργολαβίας», με το οποίο η κοινοπραξία ανέθεσε στην τελευταία «… και αυτή με τη σειρά της αποδέ[χθηκε] … την εκτέλεση του συνόλου των προβλεπόμενων εργασιών του έργου, όπως αυτές με σαφήνεια προσδιορίζονται στον εγκεκριμένο αναλυτικό προϋπολογισμό του έργου, την εγκεκριμένη μελέτη, την τεχνική περιγραφή, καθώς και τα λοιπά συμβατικά τεύχη …». Στο άρθρο 1 της ως άνω σύμβασης δόθηκαν οι απαραίτητοι ορισμοί για την αποσαφήνιση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των μερών με την επιφύλαξη ότι «οι … λέξεις και εκφράσεις θα έχουν την έννοια που τους δίδεται … εκτός εάν απαιτείται διαφορετικά από τα συμφραζόμενα …» και περαιτέρω ορίσθηκε ότι «… “Κύρια Σύμβαση” είναι η από 27.10.2011 σύμβαση … “Αρχικός Ανάδοχος”: ..... ΑΤΕ. “Εργοδότης” – “Κατασκευαστική Κοινοπραξία”: Είναι η Κοινοπραξία με την επωνυμία «Κ/ΞΙΑ ..... ΑΤΕ – ..... ΑΤΕ» “Υπεργολαβικές Εργασίες”: Είναι το σύνολο του Υπεργολαβικού Αντικειμένου … “Υπεργολαβικό Αντάλλαγμα”: Είναι το ποσό που θα καταβληθεί στον Υπεργολάβο από τον Εργοδότη, για τη δέουσα εκτέλεση και αποπεράτωση των Υπεργολαβικών Εργασιών. Στο άρθρο 2.1 της ίδιας σύμβασης ορίσθηκε ότι: «Ο υπεργολάβος υποχρεούται να εκτελεί το έργο, με βάση την αρχή «back to back», δηλ. να εκτελεί τα καθήκοντά του κατά τέτοιο τρόπο ώστε να διασφαλίζεται ταυτόχρονα η τήρηση όλων των υποχρεώσεων του αρχικού Αναδόχου έναντι του φορέα κατασκευής του Έργου …», στα άρθρα 2.2 – 2.11 προβλέφθηκαν οι ειδικότερες υποχρεώσεις του υπεργολάβου που αφορούσαν στις προπαρασκευαστικές ενέργειες (εγκατάσταση εργοταξίου, εκπόνηση μελετών εφαρμογής και προσωρινής σήμανσης, αποτύπωση δικτύων των Οργανισμών ή Επιχειρήσεων Κοινής Ωφέλειας, τοποθέτηση πληροφοριακών πινακίδων, έκδοση απαιτούμενων αδειών, σύνταξη του Σχεδίου Ασφάλειας και Υγείας (ΣΑΥ) των εργαζομένων καθώς και του Φακέλου Ασφάλειας και Υγείας του έργου (ΦΑΥ), σύναψη σύμβασης ασφαλιστικής κάλυψης αστικής ευθύνης για ζημίες προς πρόσωπα, ιδιοκτησίες ή δημόσια έργα για το χρονικό διάστημα μέχρι την οριστική παραλαβή του έργου, ασφαλιστική κάλυψη των υλικών και του εξοπλισμού) στις εργασίες που σχετίζονται με την απόδειξη της αρτιότητας της κατασκευής του έργου (σύνταξη προγράμματος ποιότητας έργου, συγκέντρωση και αρχειοθέτηση όλων των απαιτούμενων στοιχείων της κατασκευής που θα ενσωματωθούν στο Μητρώο του έργου, διενέργεια ελέγχων και δοκιμών, τήρηση ημερολογίου εργασιών, δημιουργία φωτογραφικού αρχείου και βιντεοσκόπηση του δικτύου, σύνταξη των απαραίτητων πιστοποιήσεων και κάθε άλλου σχετικού εγγράφου που απαιτείται για την προσήκουσα εκτέλεση των εργασιών), ενώ ρητώς προβλέφθηκε ότι ο υπεργολάβος βαρύνεται με τις δαπάνες λειτουργίας και συντήρησης των μηχανημάτων, τις αμοιβές και το Φόρο Μισθωτών Υπηρεσιών του εργατοτεχνικού προσωπικού, την ασφάλιση του προσωπικού και του εξοπλισμού και τα κάθε είδους ισχύοντα τέλη και φόρους (2.9). Στο άρθρο 3 αυτής προβλέφθηκε ότι αυτός «θα επιτρέπει … στους εκπροσώπους του εργοδότη και του αναδόχου την ελεύθερη πρόσβαση σε όλα τα τεχνικής φύσεως και λοιπά έγγραφα και στοιχεία … και θα τους παρέχει κάθε πληροφορία σχετικά με τα παραπάνω …», στο άρθρο 4 της ίδιας σύμβασης ότι «κατά την εκτέλεση του Συμφωνητικού, ο Υπεργολάβος υποχρεούται να τηρεί … τους νόμους … συμπεριλαμβανομένης της εκάστοτε ισχύουσας νομοθεσίας περί φορολογίας και κοινωνικών ασφαλίσεων … θα είναι αποκλειστικά υπεύθυνος για τυχόν παράβαση των ανωτέρω σε σχέση με το παρόν συμφωνητικό … και θα αποζημιώνει και εξασφαλίζει τον Ανάδοχο για κάθε αξίωση ή επιβάρυνση που προκύπτει σε βάρος του από την αθέτηση της παραπάνω υποχρέωσής του», στο άρθρο 5 αυτής ότι «Ο Υπεργολάβος υποχρεούται να συμμορφώνεται με όλες τις έγγραφες εντολές και οδηγίες του Αναδόχου … Στην περίπτωση διαφωνίας των συμβαλλόμενων για οποιοδήποτε θέμα … αφορά στην εκτέλεση των υπεργολαβικών εργασιών, ο Ανάδοχος με αίτημα του Υπεργολάβου, υποχρεούται να εκδίδει σχετικώς γραπτές οδηγίες προς αυτόν. Ο Υπεργολάβος υποχρεούται να συμμορφώνεται με τις προαναφερθείσες γραπτές οδηγίες του Αναδόχου, τυχόν δε μη επίτευξη συμφωνίας επ’ αυτών δεν μπορεί να αποτελεί για τον Υπεργολάβο λόγο για αναστολή της εκτέλεσης των εργασιών … επιφυλασσομένου για κάθε νόμιμο δικαίωμά του. Ο Υπεργολάβος υποχρεούται να συμμορφώνεται με τις υποδείξεις και οδηγίες των αρμοδίων οργάνων του Αναδόχου και να αποκαθιστά κάθε διαπιστωθέν από αυτόν ελάττωμα ή παράλειψη επιφυλασσομένου για κάθε νόμιμο δικαίωμά του», στο άρθρο 6 αυτής ορίσθηκε ότι ο συνολικός χρόνος εκτέλεσης των υπεργολαβικών εργασιών είναι οκτώ μήνες από την υπογραφή του συμφωνητικού με επιμέρους (τμηματικές) προθεσμίες και ότι «Ο Υπεργολάβος υποχρεούται στην καταβολή κάθε ποινικής ρήτρας που θα καταπίπτει, στο πλαίσιο εκτέλεσης των εργασιών, κατά του Αναδόχου και υπέρ του ΚτΕ από υπαιτιότητα του Υπεργολάβου», στο άρθρο 7 αυτής, ότι: «Ο υπεργολάβος υποχρεούται να προσλαμβάνει και να απασχολεί με μέριμνα και δαπάνες το προσωπικό που απαιτείται για την εκτέλεση των Εργασιών …» καταβάλλοντας ο ίδιος τις νόμιμες ή συμβατικές αμοιβές καθώς και οποιαδήποτε αποζημίωση τηρώντας τα οικεία αποδεικτικά στοιχεία εκπλήρωσης της υποχρέωσής του αυτής, στο άρθρο 8 αυτής ότι: «8.1 Ο υπεργολάβος οφείλει με δική του μέριμνα και δαπάνες, κάθε μήνα να συντάσσει τις επιμετρήσεις των εκτελεσθεισών εργασιών του έργου. … 8.2 Η αμοιβή του Υπεργολάβου και την έγκαιρη και προσήκουσα εκτέλεση των εργασιών … χωρίς απρόβλεπτα και αναθεωρήσεις, ορίζεται στο ποσόν των 1.979.000 ευρώ πλέον Φ.Π.Α. … Στο παραπάνω ποσό θα προστίθεται το 50% του ποσού που θα πιστοποιείται κάθε φορά λόγω αναθεώρησης τιμών. … 8.4 Σε κάθε πιστοποίηση, στον Υπεργολάβο θα καταβάλλεται υπεργολαβικό αντάλλαγμα (Υ.Α.) = α * Καθαρή αξία πιστοποίησης». Όπου «α» συντελεστής που προκύπτει από την σχέση: Οικονομική Προσφορά Υπεργολάβου 1.979.000/2.413.000 = 82%. 8.5. Για την πληρωμή του υπεργολάβου από τον εργοδότη, θα εκδίδεται αντίστοιχο παραστατικό. … 8.7 Κάθε φορά που ο Ανάδοχος λαμβάνει μέρος του εργολαβικού ανταλλάγματος από τον κύριο του έργου για τις εκτελεσθείσες από αυτός εργασίες οφείλει να αποδίδει στον Υπεργολάβο … το για τις αντίστοιχες εργασίες οφειλόμενο σε αυτόν χρηματικό ποσό. … 8.8 Σε περίπτωση που ανατεθούν στο Ανάδοχο, από τον ΚτΕ πρόσθετες ή νέες εργασίες, πέραν του αρχικού συμβατικού αντικειμένου, όπως αυτό προσδιορίζεται με σαφήνεια στην κύρια σύμβαση, αυτές αυτοδίκαια θα ανατίθενται στον Υπεργολάβο, ο οποίος υποχρεούται να τις εκτελεί κατά τα ανωτέρω, η δε τιμολόγηση των Υπηρεσιών αυτών θα προκύπτει από τις τιμές της Κύριας Σύμβασης μειωμένων κατά τον ανωτέρω συντελεστή «α». 8.9 Όλες οι κρατήσεις που αφορούν το σύνολο του Έργου βαρύνουν τον Υπεργολάβο … 8.11 Η έκδοση εγγυητικών επιστολών καλής εκτέλεσης γίνεται από την ..... ΑΤΕ κατά 33% και από τον Υπεργολάβο κατά 67%», στο άρθρο 10 αυτής, όπου προσδιορίζονται οι ειδικότερες υποχρεώσεις του υπεργολάβου ότι: «Κάθε καθυστέρηση η οποία θα προκύψει στο τμήμα του έργου που έχει αναλάβει ο υπεργολάβος λόγω μη έγκαιρης ή ορθής τήρησης των προαναφερθέντων, βαρύνει τον Υπεργολάβο αποκλειστικά και μόνο», στο άρθρο 11 αυτής ότι: «Ο Ανάδοχος διατηρεί το δικαίωμα να καταγγείλει εγγράφως το παρόν και να κηρύξει τον Υπεργολάβο έκπτωτο …».

2. Κατά το χρονικό διάστημα από 18.5.2012 έως 25.5.2012 διενεργήθηκε έλεγχος από την Επιτροπή Δημοσιονομικού Ελέγχου (Ε.Δ.ΕΛ.), η οποία, με την από 29.10.2012 έκθεση προσωρινών αποτελεσμάτων ελέγχου, διαπίστωσε ότι το έργο εκτελούταν εξ ολοκλήρου από την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «..... Α.Τ.Ε.» αντί της αναδόχου κατασκευαστικής κοινοπραξίας, γεγονός το οποίο θεωρήθηκε υποκατάσταση μη εγκεκριμένη από το φορέα του έργου. Στις 16.11.2012 ο Δήμος υπέβαλε αντιρρήσεις ισχυριζόμενος ότι δεν γνώριζε την ύπαρξη της υπεργολαβίας, ότι το πληροφορήθηκε το πρώτον με την έκθεση προσωρινών αποτελεσμάτων, ότι προτίθεται να κηρύξει έκπτωτη την ανάδοχο εάν δεν συμμορφωθεί με την ειδική πρόσκληση που θα της απευθύνει και ότι, κατά το χρονικό διάστημα διενέργειας του ελέγχου, είχε πιστοποιηθεί το 50% του οικονομικού αντικειμένου της σύμβασης σε χρόνο που υπολειπόταν κατά πολύ τις προβλέψεις του οικείου χρονοδιαγράμματος και, ως εκ τούτου, ο Δήμος συμμορφώθηκε πλήρως προς τις υποχρεώσεις του. Μετά την εξέταση των αντιρρήσεων παρουσία εκπροσώπων του εκκαλούντος, τα αποτελέσματα του ελέγχου οριστικοποιήθηκαν στην ..../29.11.2012 συνεδρίαση της Ε.Δ.ΕΛ. και συντάχθηκε η έκθεση οριστικών αποτελεσμάτων, η οποία κοινοποιήθηκε στο Δήμο με το ...../20.12.2012 έγγραφο της Προϊσταμένης της Διεύθυνσης Προγραμματισμού και Ελέγχων της Ε.Δ.ΕΛ. Η έκθεση αυτή αναφέρει συνοπτικά το ιστορικό, επισημαίνοντας ότι «… με το από 22.12.2011 υπεργολαβικό συμφωνητικό … η κύρια ανάδοχος (Κ/Ξ) διατηρεί το 18% επί των πιστοποιήσεων εκχωρώντας το 82% στην υπεργολάβο (..... ΑΤΕ) και επιπλέον το 50% του ποσού που θα πιστοποιείται κάθε φορά λόγω αναθεώρησης. Το … συμφωνητικό φέρει ημερομηνία θεώρησης από τη ΔΟΥ … προγενέστερη κατά 2 ημέρες της αναγραφόμενης στο σώμα του συμφωνητικού … ενώ δεν υποβλήθηκε στον Κύριο του Έργου για έγκριση, όπως προβλέπεται στο άρθρ. 65 του Ν. 3669/08. Επιπλέον, τα τιμολόγια προμήθειας υλικών για την εκτέλεση του έργου είχαν εκδοθεί προς την εταιρεία «..... Α.Τ.Ε.» και όχι προς την κοινοπραξία, ως ανάδοχο του έργου» και καταλήγει στο συμπέρασμα ότι «… η υλοποίηση του έργου εξ ολοκλήρου (100%) από την ..... ΑΤΕ που αποτελεί και κοινοπρακτικό μέλος της αναδόχου Κ/Ξ, υποκρύπτει στην ουσία υποκατάσταση του αναδόχου σχήματος (της Κ/Ξ) και όχι υπεργολαβία, δεδομένου ότι όπως ορίζεται ρητά στο άρθρ. 65 παρ.1 του Ν. 3669/08, το μέγιστο επιτρεπόμενο όριο της υπεργολαβικής σύμβασης ανέρχεται σε 30% της συνολικής αξίας των εργασιών. Επιπλέον, η υποκατάσταση της αναδόχου Κ/Ξ βάσει του ανωτέρω συμφωνητικού, χωρίς έγκριση του φορέα του έργου, αντιβαίνει το άρθρ. 65 του Ν. 3669/08 (Υποκατάσταση) αλλά και τους όρους του αρθρ. 43 της ΕΣΥ (Εκχώρηση Έργων σε Τρίτους), δεδομένου ότι ακόμη και ως μεταβίβαση ποσοστού συμμετοχής ενός μέλους της Κ/Ξ σε έτερο μέλος, αυτό επιτρέπεται μόνον κατόπιν έγκρισης της Προϊσταμένης Αρχής, η οποία όπως προκύπτει από τον έλεγχο των προσκομισθέντων στοιχείων, δεν ζητήθηκε. …». Κατόπιν των ως άνω διαπιστώσεων η Ε.Δ.ΕΛ. προέβη στις ακόλουθες συστάσεις: α) στην επιβολή δημοσιονομικής διόρθωσης και την ανάκτηση από το δικαιούχο του ποσού των 148.830,00 ευρώ που αποτελούσαν τις δηλωθείσες και πληρωθείσες δαπάνες του έτους 2011 και β) την επιβολή δημοσιονομικής διόρθωσης και ανάκτησης από την Ειδική Υπηρεσία Διαχείρισης του Επιχειρησιακού Προγράμματος Περιβάλλον και Αειφόρος Ανάπτυξη (ΕΥΔ ΕΠΠΕΡΑΑ) η οποία είχε διενεργήσει επιτόπιο έλεγχο στο έργο (πλην όμως το πόρισμά της δεν είχε ακόμη οριστικοποιηθεί) και είχε διαπιστώσει την ίδια πλημμέλεια για το σύνολο των δαπανών που δηλώθηκαν μετά την 1.1.2012, θεωρώντας ότι «το σφάλμα που διαπιστώθηκε στο υποέργο για το έτος αναφοράς 2011 είναι 100% και είναι σημαντικό». Μετά ταύτα εκδόθηκε η προσβαλλόμενη ....11.6.2013 απόφαση δημοσιονομικής διόρθωσης του Αναπληρωτή Υπουργού Οικονομικών, με την οποία επεβλήθη σε βάρος του εκκαλούντος ανάκτηση ποσού 148.830,00 ευρώ πλέον τόκων «…λόγω εκτέλεσης του έργου από διαφορετικό του εγκεκριμένου αναδόχου …».

3. Εκκρεμούσης της έκδοσης της προσβαλλομένης απόφασης και ενώ είχε οριστικοποιηθεί στις 29.11.2012 η έκθεση προσωρινών αποτελεσμάτων, ο Δήμος, σε συμμόρφωση με όσα διέλαβε στο έγγραφο των αντιρρήσεών του, με το ...../11.12.2012 έγγραφο του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του, κάλεσε την κοινοπραξία όπως εντός προθεσμίας 15 ημερών από την κοινοποίηση του εγγράφου: α) προβεί στην κατάργηση του ανωτέρω υπεργολαβικού συμφωνητικού με την εργοληπτική επιχείρηση «..... Α.Τ.Ε.» και β) προσκομίσει όλα τα φορολογικά στοιχεία που αποδεικνύουν τόσο το τμήμα του έργου που εκτέλεσε η εγκεκριμένη υπεργολάβος «..... Ε.S.Α.Ε.» όσο και η ίδια, καθιστώντας γνωστό ότι σε περίπτωση μη συμμόρφωσής της, θα κινήσει τη διαδικασία έκπτωσης που προβλέπεται στο άρθρο 61 του Ν. 3669/2008. Σε απάντηση αυτού η ανάδοχος κατασκευαστική κοινοπραξία, με το από 7.1.2013 έγγραφό της και το επισυναπτόμενο σε αυτό έγγραφο με σύντομο ιστορικό του έργου, εξέθεσε ότι μετά τη σύσταση της κατασκευαστικής κοινοπραξίας και την εγκατάστασή της στο έργο, ο Δήμος ..... εξέφρασε την επιθυμία να επισπευσθεί ο χρόνος εκτέλεσής του, προκειμένου αυτό να ολοκληρωθεί έως τις 15.6.2012, σε χρονικό διάστημα 8 μηνών έναντι των 28 που προέβλεπε η σύμβαση (χρόνος περαίωσης του έργου 27.2.2014). Ως εκ τούτου η κατασκευαστική κοινοπραξία έπρεπε να αντιμετωπίσει τις αυξημένες δαπάνες του έργου (μηχανήματα, προσωπικό, υλικά και εξοπλισμό), να διασφαλίσει τη συνεχή χρηματοδότησή της κατά το 1ο εξάμηνο του έτους 2012 και την ταμειακή της ρευστότητα καθώς και να λάβει τις εγγυητικές επιστολές που απαιτούνταν για την άμεση παραγγελία των υλικών (σωλήνων, εξαρτημάτων, αδρανών υλικών). Όμως, καμία συνεργαζόμενη τράπεζα δεν ήταν διατεθειμένη να χρηματοδοτήσει ένα νέο νομικό πρόσωπο, πλην μίας, η οποία δέχθηκε να εντάξει το έργο στο υφιστάμενο χρηματοδοτικό όριο της εταιρείας «..... Α.Τ.Ε.» θέτοντας ως απαράβατο όρο και προϋπόθεση ότι το ποσό της χρηματοδότησης θα αφορούσε στο τίμημα του συγκεκριμένου έργου, το οποίο η ως άνω εταιρεία θα εκτελούσε υπεργολαβικά. Προς το σκοπό εξασφάλισης χρηματοδοτικής κάλυψης, η κοινοπραξία προχώρησε στη σύναψη του υπεργολαβικού συμφωνητικού, για φορολογικούς – χρηματοδοτικούς λόγους, το οποίο ήταν πολύ υψηλού οικονομικού ανταλλάγματος και ιδιαίτερα ευνοϊκών όρων, ώστε να δημιουργεί στους πιστωτές την εντύπωση ότι το μεγαλύτερο μέρος του έργου θα εκτελούταν από την ως άνω εταιρεία. Στην πραγματικότητα το συμφωνητικό ουδέποτε τέθηκε σε ισχύ, δεδομένου ότι το ύψος των εργασιών που εκτέλεσε η εργοληπτική επιχείρηση «..... Α.Τ.Ε.» ανήλθε στο ποσόν των 459.618,89 ευρώ δηλαδή σε ποσοστό 17,40% του συμβατικού αντικειμένου, πολύ μικρότερο του 30% που είχε δικαίωμα να εκτελέσει ως μέλος της κοινοπραξίας. Η ανάδοχος ισχυρίσθηκε περαιτέρω ότι η υπεργολάβος δεν εκτέλεσε καμία εργασία μετά τις 30.3.2012 και προσκόμισε: α) την από 28.12.2012 τροποποίηση του από 22.12.2011 υπεργολαβικού συμφωνητικού, βάσει της οποίας τα μέρη, η ανάδοχος κοινοπραξία και η υπεργολάβος εταιρεία, αποδέχθηκαν ότι η τελευταία εκτέλεσε εργασίες συνολικού ύψους 459.618,89 ευρώ, τροποποίησαν τη σύμβαση ώστε να περιορισθεί το αντικείμενό της στις ήδη εκτελεσθείσες εργασίες (δίκτυα βαρύτητας, αξίας 410.915,72 ευρώ και οικοδομικό μέρος αντλιοστασίου Α2 αξίας 48.703,17 ευρώ) και αποφάσισαν τη λύση της, καθώς, μετά τον περιορισμό του συμβατικού αντικειμένου της, είχαν «… ήδη ολοκληρωθεί οι συμβατικές εργασίες», β) τα τιμολόγια .../20.12.2011, ποσού 150.000,00 ευρώ, .../7.5.2012, ποσού 370.00,00 ευρώ, .../4.6.2012, ποσού 118.00,00 ευρώ, .../4.6.2012, ποσού 478.900,00 ευρώ, .../14.6.2012, ποσού 522.000,00 ευρώ, ../4.6.2012, ποσού 100.000,00 ευρώ, .../7.12.2012, ποσού 130.800,00 ευρώ, ..../27.12.2012, ποσού 294.800,00 ευρώ, .../27.12.2012, ποσού 49.497,73 ευρώ και 10/27.12.2012, ποσού 60.761,45 ευρώ, άπαντα εκδοθέντα από την κατασκευαστική κοινοπραξία «..... Α.Τ.Ε, – ..... Α.Τ.Ε.», συνολικού ποσού 2.274.759,18 ευρώ με Φ.Π.Α., τα οποία αποδεικνύουν ότι η κατασκευαστική κοινοπραξία εκτέλεσε το μεγαλύτερο μέρος του φυσικού αντικειμένου της πράξης, γ) τα ασφαλιστήρια συμβόλαια της ανώνυμης ασφαλιστικής εταιρείας με την επωνυμία «Generali Hellas», τα οποία εκδόθηκαν στο όνομα της αναδόχου κοινοπραξίας για την ασφάλιση του εργατοτεχνικού προσωπικού της ασφαλισμένης κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου, δ) το .../22.11.2011 Πρακτικό του Διοικητικού Συμβουλίου της ανώνυμης εταιρείας «..... Α.Τ.Ε.», από το οποίο προκύπτει ότι η ίδια ως μέλος της κατασκευαστικής κοινοπραξίας που επρόκειτο να συσταθεί και προκειμένου «μετά από επιθυμία του κυρίου του έργου να επιταχυνθεί η κατασκευή … έως τις 15.6.2012 … αποφασίζει: 1) [να] αυξήσει σημαντικά τον αρχικά εισφερόμενο εξοπλισμό και προσωπικό … και … να εισφέρει τα παρακάτω μηχανήματα … 2) [να] βοηθήσει στην υλοποίηση των … στόχων … κατασκευάζοντας ως μέλος της Κ/Ξ τμήμα κεντρικών δικτύων βαρύτητας και την κατασκευή των δύο αντιλιοστασίων. …», ε) το από 24.11.2011 Πρακτικό του Διοικητικού Συμβουλίου της ανώνυμης εταιρείας «..... Α.Τ.Ε.», από το οποίο προκύπτει ότι αυτή θα «… προσφέρει, χωρίς αμοιβή, μέρος του μηχανολογικού της εξοπλισμού στην Κ/ξία προκειμένου το έργο να ολοκληρωθεί σε διάστημα ουσιαστικά 6 … αντί 28 μηνών. …» και στ) το από 24.11.2011 έγγραφο της ανώνυμης εταιρείας «..... Ελλάς Α.Ε.», η οποία διατηρεί βιομηχανία πλαστικών σωλήνων, βάσει του οποίου «… δεν είναι δυνατό να δοθεί πιστωτικό όριο για την Κ/Ξ … διότι δεν υπάρχουν οικονομικά στοιχεία για προηγούμενες οικονομικές χρήσεις … μπορεί να δοθεί πιστωτικό όριο μεμονωμένα για κάθε εταιρεία. …», το από 14.11.2011 έγγραφο της ανώνυμης εταιρείας «..... Προκατασκευές Α.Ε.», η οποία εμπορεύεται προϊόντα χάλυβα και τσιμέντου, βάσει του οποίου υπάρχει «… αδυναμία της εταιρείας … να εγκρίνει πιστωτικό όριο για την ανάδοχο κοινοπραξία του έργου» ενώ θα μπορούσε να εξετασθεί θετικά η «… έγκριση πιστωτικού ορίου ξεχωριστά για κάθε εταιρεία – μέλος της κοινοπραξίας», το από 17.11.2011 έγγραφο της προμηθεύτριας εταιρείας «...... ΒΟΡΕΙΟΥ ΕΛΛΑΔΟΣ», στο οποίο αναφέρεται ότι λόγω έλλειψης οικονομικών στοιχείων επειδή η Κ/ΞΙΑ είναι νεοσύστατη, δεν μπορεί να της χορηγηθεί όριο πίστωσης για την προμήθεια των υλικών και ότι εναλλακτικά μπορούν να προσκομισθούν οικονομικά στοιχεία από την κάθε μία εταιρεία προκειμένου να εξετασθεί η δυνατότητα χορήγησης ορίου πίστωσης καθώς και το από 28.11.2012 έγγραφο της ανώνυμης μεταλλευτικής, βιομηχανικής, ναυτιλιακής και εμπορικής εταιρείας με την επωνυμία «.....» από το οποίο προκύπτει ότι δεν εγκρίθηκε πίστωση για την ανάδοχο κοινοπραξία και ότι «…όλες οι προμήθειες μπορούν να γίνονται μόνο και εφόσον προκαταβολικά κατατεθεί σε λογαριασμό της εταιρείας … το σύνολο της αξίας των παραγγελθέντων υλικών». Έχοντας το σύνολο των ως άνω στοιχείων υπόψη του, ο Προϊστάμενος της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του Δήμου, με το .../14.1.2013 έγγραφό του αποφάσισε τη μη έκπτωση της αναδόχου κοινοπραξίας με την αιτιολογία ότι το υπεργολαβικό συμφωνητικό μεταξύ αυτής και της εταιρείας «..... Α.Τ.Ε.» λύθηκε στις 28.12.2012, ότι η τελευταία εκτέλεσε εργασίες που αντιστοιχούν σε ποσοστό 17,47% του συμβατικού αντικειμένου, μικρότερο του ποσοστού συμμετοχής της στα κέρδη και τις ζημίες του έργου, το οποίο αντιστοιχούσε στο 30% του 70% που απέμενε μετά την σύσταση της εγκεκριμένης υπεργολαβίας με την εταιρεία «..... Ε.S.Α.Ε.», ότι η κοινοπραξία διατήρησε καθ’ όλη τη διάρκεια της κατασκευής την ευθύνη της έναντι του κυρίου του έργου και ότι ουδέποτε μεταβίβασε σε τρίτους δικαιώματα και υποχρεώσεις που απέρρευσαν από την εργολαβική σύμβαση. Σε εκτέλεση δε, της 7584/2015 προδικαστικής απόφασης του Τμήματος τούτου προσκομίσθηκαν: 1) τιμολόγιο πώλησης αγαθών προς την εταιρεία «..... Α.Τ.Ε.», από το οποίο δεν διακρίνεται η τιμή των προϊόντων και η προμηθεύτρια επιχείρηση, 2) τα ...../29.11.201, ..../28.11.2011 και ..../13.12.2011 δελτία αποστολής της ανώνυμης εταιρείας «..... Ελλάς Α.Ε.», από τα οποία εμφαίνεται ότι απεστάλησαν στην «..... Α.Τ.Ε.» προϊόντα αξίας 8.871,14, 11.438,67 και 11.459,78 ευρώ αντίστοιχα, 3) το ...../30.11.2011 τιμολόγιο – δελτίο αποστολής που εκδόθηκε από την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «..... – Προκατασκευές Α.Ε.», από το οποίο δεν προκύπτει η ποσότητα και η αξία των προμηθευθέντων ειδών και 4) το άνευ αριθμού δελτίο αποστολής προμηθεύτριας εταιρείας, η επωνυμία της οποίας δεν εμφαίνεται, και στο οποίο δεν διακρίνεται η αξία των προϊόντων. Στα στοιχεία του φακέλου δεν υπάρχουν όλα τα τιμολόγια πώλησης υλικών προς την ως άνω εταιρεία ούτε αντιστοιχίζονται με πιστοποιημένες δαπάνες που καταβλήθηκαν στην ανάδοχο κοινοπραξία για την εξόφληση των οικείων λογαριασμών, ωστόσο τόσο από την από 28.12.2012 σύμβαση τροποποίησης και λύσης του από 22.12.2011 υπεργολαβικού συμφωνητικού, όσο και από την ...../14.1.2013 απόφαση του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του Δήμου περί μη κηρύξεως εκπτώτου της αναδόχου κοινοπραξίας, προκύπτει και συνομολογείται ότι αυτή εκτέλεσε εργασίες ύψους 459.618,89 ευρώ πλέον Φ.Π.Α. Επίσης υπάρχουν το .../27.12.2011 τιμολόγιο, ποσού 107.217,07 ευρώ πλέον Φ.Π.Α., με την αναγραφή «1ος λογαριασμός», το .../14.6.2012 τιμολόγιο, ποσού 336.826,33 ευρώ πλέον Φ.Π.Α., στο οποίο αναγράφεται «εξόφληση 3ου λογαριασμού» και το .../20.12.2012 τιμολόγιο, ποσού 15.575,49 ευρώ στο οποίο αναγράφεται «εξόφληση εργασιών», που εκδόθηκαν από την εργοληπτική επιχείρηση προς την ανάδοχο κοινοπραξία και εξ αυτών προκύπτει ότι αυτή εκτέλεσε ως υπεργολάβος εργασίες συνολικής αξίας 459.618,89 ευρώ πλέον Φ.Π.Α. Με το ...../25.7.2014 έγγραφο του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του Δήμου απεστάλησαν στην Ειδική Υπηρεσία Διαχείρισης του Επιχειρησιακού Προγράμματος «Περιβάλλον και Αειφόρος Ανάπτυξη» αναλυτικές επιμετρήσεις, βάσει των οποίων εκδόθηκαν τα ως άνω τιμολόγια. Περαιτέρω, διενεργήθηκε από την Ειδική Υπηρεσία Διαχείρισης του Επιχειρησιακού Προγράμματος «Περιβάλλον και Αειφόρος Ανάπτυξη» επιτόπια επαλήθευση στις 10 και 11.9.2012 και με βάση τη συνταχθείσα οικ...../9.10.2012 έκθεση, προτάθηκε η ανάκτηση ποσού 1.441.784,61 ευρώ, «… διότι ο αρχικός ανάδοχος «..... Α.Τ.Ε.» δεν τηρεί βασικές συμβατικές υποχρεώσεις του (υποχρέωση σύναψης υπεργολαβίας σε ποσοστό 30% ενώ στην ουσία το ποσοστό αυτό καταλήγει σε 100% ήτοι πλήρη εκχώρηση του έργου), πράγμα που καταστρατηγεί … τα άρθρα 66 παράγραφος 2 και 68 παράγραφος 1β του Ν. 3669/2008 … [το] βασικό όρο του διαγωνισμού ότι το μέγιστο ποσοστό της υπεργολαβίας είναι 30% (άρθρο 25 της διακήρυξης) … [και] έρχεται σε αντίθεση … με τον κανόνα του Ανταγωνισμού και των Ίσων Ευκαιριών της ΕΕ». Κατά της πράξης αυτής ο Δήμος ..... υπέβαλε αντιρρήσεις, ως προς τις οποίες διενεργήθηκε από τον ίδιο όργανο που προέβη στην επιτόπια επαλήθευση, συμπληρωματική τοιαύτη, ελήφθησαν υπόψη συμπληρωματικά στοιχεία που υπέβαλε ο εκκαλών και εν τέλει απορρίφθηκαν. Μετά την οριστικοποίηση του πορίσματος της έκθεσης επαλήθευσης με την οικ.129244/25.8.2014 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Χωροταξίας και Αστικού Περιβάλλοντος επεβλήθη δημοσιονομική διόρθωση ύψους 1.590.070,00 ευρώ (=1.738.900,00 που έχει καταβληθεί ήδη στον Τελικό Δικαιούχο – 148.830,00 που αντιστοιχεί στην ανάκτηση που επιβλήθηκε με την προσβαλλομένη πράξη), πλέον τόκων, με εισήγηση στον Υπουργό Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής, ως αρμόδιο διατάκτη, για ισόποση ανάκτηση, με ταυτόσημη αιτιολογία με αυτή της έκθεσης επαλήθευσης. Παραλλήλως, με την ίδια αυτή απόφαση διατάχθηκε η αναστολή χρηματοδότησης του υποέργου. Πρέπει να σημειωθεί ότι παραλλήλως προς τους ως άνω ελέγχους διενεργήθηκε, στο πλαίσιο εξέτασης καταγγελίας, έλεγχος από τους Επιθεωρητές Δημοσίων Έργων και συντάχθηκε η από 27.3.2015 έκθεση ελέγχου, η οποία, έκανε δεκτό, ως γενικό συμπέρασμα (υπό στοιχείο IV),ότι «… δεν τίθεται θέμα υποκατάστασης του αναδόχου … από την εργοληπτική επιχείρηση ..... ΑΤΕ και συνεπώς δεν δικαιολογείται η διαδικασία της αναστολής της χρηματοδότησης του έργου από το Ε.Π.ΠΕ.Α.Α. λαμβάνοντας μάλιστα υπόψη ότι ο φορέας κατασκευής του έργου υποχρέωσε τον ανάδοχο στην ακύρωση του ιδιωτικού συμφωνητικού υπεργολαβίας … και το έργο οδεύει προς την ολοκλήρωσή του χωρίς ιδιαίτερα τεχνικά προβλήματα. …».

VI. Ήδη, με την κρινόμενη έφεση προβάλλεται ότι: α) Κατά την πάγια νομολογία την ελληνικών δικαστηρίων κριτήριο για την εκτέλεση του έργου από τον ανάδοχο δεν θεωρείται ο νομικός χαρακτηρισμός των συμβάσεων μεταξύ του αναδόχου και των τρίτων, αλλά η αδιάλειπτος και μη μεταβιβασθείσα εκ μέρους τους υποχρέωση προγραμματισμού, συντονισμού, διοίκησης, επίβλεψης-εποπτείας και παραλαβής των επί μέρους παροχών κάθε τρίτου προς τον εργοδότη για την επιτυχή σύνθεση όλων των επί μέρους παροχών στο τελικό έργο που οφείλει να παραδώσει. Εν προκειμένω, στο επίμαχο συμφωνητικό, παρότι ο υπεργολάβος αναλαμβάνει εργασίες, είναι σαφές ότι την ευθύνη έναντι του εργοδότη φέρει αποκλειστικά η ανάδοχος κοινοπραξία. Ως εκ τούτου, δεν έχει λάβει χώρα υποκατάσταση, διότι οι διαχειριστές και οι μηχανικοί της αναδόχου κοινοπραξίας ήταν καθολικά και μόνοι υπεύθυνοι έναντι του κυρίου του έργου, ενώ σε κανένα έγγραφο της κοινοπραξίας προς τον κύριο του έργου και σε καμία απόφαση αυτού δεν έχει δηλωθεί κάτι διαφορετικό, β) Κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 68 του Ν. 3669/2008 η Επιτροπή Δημοσιονομικού Ελέγχου στην οικεία έκθεση οριστικών αποτελεσμάτων, αλλά και η προσβαλλόμενη απόφαση δημοσιονομικής διόρθωσης έκριναν ότι σε κάθε περίπτωση κατάρτισης σύμβασης υπεργολαβίας πρέπει αυτή να εγκρίνεται από τον κύριο του έργου ή το φορέα κατασκευής, διότι από τη λεκτική διατύπωση της ως άνω διάταξης προκύπτει ότι ο νόμος δεν αποκλείει την ύπαρξη και μη εγκεκριμένων υπεργολαβιών, καθώς προβλέπει μόνον τις προϋποθέσεις έγκρισης αυτών, όταν τα συμβαλλόμενα μέρη (ανάδοχος και υπεργολάβος) επιθυμούν να ακολουθήσουν την αντίστοιχη διαδικασία ώστε να τύχουν των προνομίων που απολαύνουν οι εγκεκριμένοι υπεργολάβοι (υπολογισμός της αντίστοιχης εμπειρίας στο πρόσωπο του υπεργολάβου, υπολογισμός του ορίου ανεκτέλεστου μέρους εργολαβιών του υπεργολάβου). Περαιτέρω, δεκτού γενομένου ότι κατά την εκτέλεση δημοσίου έργου δύναται να χωρήσει μη εγκεκριμένη υπεργολαβία, ο περιορισμός του ποσοστού 30% αφορά μόνον στους εγκεκριμένους (επίσημους) εργολάβους και όχι στις μη δηλωθείσες υπεργολαβίας. Κατά συνέπεια η απουσία έγκρισης υπεργολαβίας δεν μπορεί να επιφέρει δυσμενείς συνέπειες, ως ο συνυπολογισμός τους στο ποσοστό των εγκεκριμένων υπεργολαβιών, ή η θεώρηση αυτής ως υποκατάσταση του αρχικού αναδόχου, καθόσον αυτές δεν προσδιορίζονται ρητά στις κείμενες διατάξεις περί δημοσίων έργων, γ) Τόσο η προσβαλλομένη απόφαση δημοσιονομικής διόρθωσης του Αναπληρωτή Υπουργού Οικονομικών όσο και η οικεία έκθεση οριστικών αποτελεσμάτων στερούνται αιτιολογίας καθόσον, αφενός το κείμενο της έκθεσης οριστικών αποτελεσμάτων επαναλαμβάνει αυτολεξεί το κείμενο της προσωρινής έκθεσης χωρίς καμία λεκτική διαφοροποίηση, χωρίς αξιολόγηση των κατατεθεισών αντιρρήσεων και κυρίως χωρίς ουδεμία κρίση επί του βασίμου αυτών, αφετέρου στην απόφαση δημοσιονομικής διόρθωσης γίνεται παραπομπή στην οικεία έκθεση ελέγχου. Ειδικότερα, η πρακτική της Ε.Δ.ΕΛ. να μην εκφέρει κρίση επί των υποβαλλομένων αντιρρήσεων αντίκειται στο άρθρο 20 του Συντάγματος (δικαίωμα στην παροχή δικαστικής προστασίας, δικαίωμα στην προηγούμενη ακρόαση του ενδιαφερόμενου όταν επίκειται η έκδοση διοικητικής πράξης που λαμβάνεται σε βάρος των δικαιωμάτων του). Κατά συνέπεια, η μη ύπαρξη ειδικής και επαρκούς αιτιολογίας, η οποία προβλέπεται ως ουσιώδης τύπος της διαδικασίας εξέτασης των αντιρρήσεων και της έκδοσης της απόφασης δημοσιονομικής διόρθωσης καθώς και στο άρθρο 17 παρ.2 του Ν. 2669/1999 καθιστά την προσβαλλομένη απόφαση μη νόμιμη και ακυρωτέα, δ) Η επιβληθείσα δημοσιονομική διόρθωση με ανάκτηση ποσού 148.830,00 ευρώ πλέον τόκων, συνιστά κύρωση σε βάρος του Δήμου ....., καθόσον όπως δέχεται η έκθεση οριστικών αποτελεσμάτων ελέγχου, το υπεργολαβικό συμφωνητικό μεταξύ της αναδόχου κατασκευαστικής κοινοπραξίας και της υπεργολάβου, ουδέποτε κατατέθηκε για έγκριση στις αρμόδιες υπηρεσίες του Δήμου και, ως εκ τούτου, ο ίδιος δεν γνώριζε ούτε όφειλε να γνωρίζει την ύπαρξη αυτής. Δεδομένου δε ότι συνομολογείται η δικαιολογημένη άγνοια του Δήμου, δεν υπάρχει καμία διάταξη νόμου που να προβλέπει την τιμωρία του για πράξη ή ενέργεια στην οποία δεν είχε συμπράξει, ενώ ούτε η προσβαλλόμενη επικαλείται κάποια διάταξη ως νομιμοποιητική βάση για την έκδοσή της, με αποτέλεσμα να πάσχει ακυρότητα ως μη ερειδόμενη επί συγκεκριμένης διάταξης νόμου, ε) Η προσβαλλόμενη απόφαση είναι μη νόμιμη και ακυρωτέα διότι εκδόθηκε κατά παράβαση της αρχής της αναλογικότητας που προβλέπεται στο άρθρο 25 παρ.3 του ισχύοντος Συντάγματος και του άρθρου 39 παρ.3 του Κανονισμού (ΕΚ) αριθμ. 1260/1999 της 21ης Ιουνίου 1999 διότι ουδόλως εκτιμήθηκε, αξιολογήθηκε ή ποσοτικοποιήθηκε από τον Αναπληρωτή Υπουργό Οικονομικών η φύση ή η σοβαρότητα των «παρατυπιών» που αποδίδονται στο Δήμο, καθόσον επιβλήθηκε η μεγαλύτερη δυνατή κύρωση, δηλαδή η περικοπή του συνόλου του ποσού της χρηματοδότησης του υποέργου. Όμως, ο επιδιωκόμενος σκοπός της ορθής δημοσιονομικής μεταχείρισης δεν επιτυγχάνεται με την ολοσχερή ανάκτηση του καταβληθέντος ποσού, ενώ δεν υπάρχει εύλογη σχέση (αναλογία) ανάμεσα στη σοβαρότητα της παρατυπίας (το μέγεθος της οποίας ουδέποτε έγινε καμία σοβαρή προσπάθεια να αξιολογηθεί ή ποσοτικοποιηθεί καθ’ οιονδήποτε τρόπο και να αξιολογηθεί) και στην κύρωση που επιβλήθηκε. Δεδομένου δε, αφενός ότι στην οικεία έκθεση οριστικών αποτελεσμάτων ελέγχου υπάρχει η παραδοχή ότι το έργο εξελίσσεται ομαλά, αφετέρου δε ότι υπήρχε άγνοια του Δήμου ως προς την ύπαρξη του υπεργολαβικού συμφωνητικού μεταξύ της αναδόχου κοινοπραξίας και της υπεργολάβου, θα έπρεπε τα όποια τυχόν επιβληθέντα διορθωτικά μέτρα να αναλογούν στο εύρος και το είδος της παρατυπίας και όχι να φθάνουν στο επίπεδο της (αναιτιολόγητης) κύρωσης, στ) Η Ε.Δ.ΕΛ στην οικεία έκθεση αποδέχθηκε ότι «ο έλεγχος κρίνεται πλήρης» και ότι η εκτέλεση του υπόψη υποέργου εξελίσσεται ομαλά όσον αφορά το φυσικό αντικείμενο, χωρίς να τεθεί θέμα εύρεσης υλικών ή εργασιών κατώτερων ποιοτικά από τα συμβατικώς προβλεπόμενα. Το σύνολο των εργασιών βρέθηκαν εντός των απαιτήσεων των τεχνικών προδιαγραφών και όλες οι τιμολογήσεις προς την ανάδοχο αντιστοιχούσαν σε ίσης αξίας παραδοθέν προϊόν, υπηρεσία ή έργο. Κατά συνέπεια δεν στοιχειοθετείται η έννοια της αχρεώστητης δαπάνης και ζ) Ακόμα και αν ήθελε υποθετικά θεωρηθεί ότι παραβιάσθηκε κάποια διάταξη σχετική με την εθνική νομοθεσία περί δημοσίων έργων, θα έπρεπε η ζημιά της χρηματοδοτούσας αρχής και ο αντίστοιχος αδικαιολόγητος πλουτισμός του Δήμου ..... ως χρηματοδοτούμενου δικαιούχου, να συνδέονται με αιτιώδη συνάφεια με την παράβαση της οικείας διάταξης νόμου, δηλαδή θα έπρεπε να προκύπτει ποια ζημιά θα αποφευγόταν και ποιος πλουτισμός αντίστοιχα δεν θα προέκυπτε αν τηρείτο η συγκεκριμένη διάταξη που παραβιάσθηκε. Δεκτού γενομένου δε ότι το ζήτημα αυτό δεν οδηγήσε καθ’ οιονδήποτε τρόπο σε κάποιο παράνομο αποτέλεσμα ούτε ότι προέκυψε εξαιτίας αυτού βλάβη, ζημία ή αδικαιολόγητη ωφέλεια προς οποιονδήποτε ή κακής ποιότητας εργασία ή υλικό ή πληρωμή σε άλλον πλην του αναδόχου πρόσωπο, η προσβαλλομένη είναι ακυρωτέα ως αντίθετη με τις αρχές της χρηστής διοίκησης.

VII. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη μείζονα σκέψη της παρούσας αποφάσεως, το Τμήμα κρίνει ότι: Α) Η σύμβαση που κατήρτισε στις 22.12.2011 η ανάδοχος κοινοπραξία με την επωνυμία «Κ/Ξ ..... ΑΤΕ – ..... ΑΤΕ» με την εργοληπτική επιχείρηση «..... ΑΤΕ» δεν πληροί τους όρους του νόμου ώστε να χαρακτηρισθεί αμιγώς ως σύμβαση υποκατάστασης ή ως συμφωνητικό υπεργολαβίας (όπως τα μέρη τη χαρακτήρισαν), διότι, αφενός φέρει χαρακτηριστικά που υποδηλώνουν πρόθεση ολικής ή μερικής υποκατάστασης της αναδόχου από την αντισυμβαλλόμενή της και προσιδιάζουν στην έμμεση (άτυπη) σύμβαση υποκατάστασης ως: i) η ανάθεση της εκτέλεσης στην εργοληπτική επιχείρηση του συνόλου των προβλεπομένων εργασιών του έργου, όπως προσδιορίζονται στα οικεία συμβατικά τεύχη (στοιχείο Γ του προοιμίου), ii) η υποχρέωση της εργοληπτικής επιχείρησης να προσλαμβάνει και να απασχολεί με δική της μέριμνα και δαπάνες το προσωπικό που απαιτείται για την εκτέλεση των εργασιών (άρθρο 7.1.), iii) η αμοιβή της αναδόχου, η οποία ανέρχεται σε ποσοστό 82% του οικονομικού αντικειμένου της σύμβασης (1.979.000,00 ευρώ πλέον Φ.Π.Α.) πλέον ποσοστού 50% που θα λαμβάνει σε κάθε αναθεώρηση τιμών (άρθρα 8.3 και 8.4), iv) η αυτοδίκαιη ανάθεση από την ανάδοχο κοινοπραξία στην εταιρεία των πρόσθετων ή νέων εργασιών που μπορεί να προκύψουν κατά την εκτέλεση του έργου (άρθρα 8.8 και 9 παρ.2), v) η υποχρέωση έκδοσης από την εργοληπτική επιχείρηση εγγυητικής επιστολής καλής εκτέλεσης (άρθρο 8.11), vi) η πρόβλεψη ότι κάθε καθυστέρηση η οποία θα προκύψει στο τμήμα του έργου που έχει αναλάβει να εκτελέσει η εταιρεία λόγω μη τήρησης κανόνων και μέτρων ασφαλείας, βαρύνει αυτήν αποκλειστικά (άρθρο 10), αφετέρου δε περιέχει όρους που δύνανται να την κατατάξουν στη σύμβαση υπεργολαβίας ως: i) η εκτέλεση του έργου από την αντισυμβαλλόμενη εργοληπτική επιχείρηση οφείλει να γίνεται κατά τέτοιο τρόπο ώστε να διασφαλίζεται η τήρηση όλων των υποχρεώσεων της αρχικής αναδόχου (άρθρο 2.1.) ii) το φωτογραφικό αρχείο του έργου και η μονάδα βιντεοσκόπησης του δικτύου μετά το πέρας των εργασιών πρέπει να παραδοθούν στην ανάδοχο κοινοπραξία για να συμπεριληφθούν στο μητρώο έργου (άρθρο 2.6), iii) Το Σχέδιο Ασφάλειας και Υγείας (ΣΑΥ) καθώς και ο Φάκελος Ασφάλειας και Υγείας (ΦΑΥ του έργου, μετά το πέρας των εργασιών πρέπει να παραδοθούν ομοίως στην ανάδοχο «… που έχει την συμβατική υποχρέωση να τα παραδώσει στον κύριο του έργου» (2.7.), iv) η εργοληπτική επιχείρηση οφείλει να επιτρέπει ανά πάσα στιγμή στους εκπροσώπους της κοινοπραξίας την ελεύθερη πρόσβαση σε έγγραφα και στοιχεία και να παρέχει σ’ αυτούς κάθε πληροφορία (άρθρο 3 παρ. 4), v) η εργοληπτική επιχείρηση οφείλει να αποζημιώνει την κοινοπραξία για κάθε αξίωση ή επιβάρυνση που προκύπτει σε βάρος της από την εκ μέρους της αθέτηση της υποχρέωση τήρησης όλων των κανόνων δικαίου που διέπουν την εκτέλεση του έργου (άρθρο 4), vi) η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να συμμορφώνεται με όλες τις έγγραφες εντολές τις οδηγίες και τις υποδείξεις των οργάνων της κοινοπραξίας και να αποκαθιστά κάθε ελάττωμα ή παράλειψη που διαπιστώνεται από αυτήν (άρθρο 5), vii) η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται στην καταβολή κάθε ποινικής ρήτρας που στο πλαίσιο εκτέλεσης των εργασιών, θα καταπίπτει σε βάρος της κοινοπραξίας (άρθρο 6.7), viii) η ανάδοχος Κοινοπραξία θα καταβάλλει την αμοιβή στην εργοληπτική επιχείρηση (άρθρα 8.5. και 8.7.), ix) η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να ενημερώσει την κοινοπραξία για τους κινδύνους που ενέχουν οι εργασίες που εκτελεί για άλλους εργαζομένους, τρίτους, διερχόμενους, τις εγκαταστάσεις, τον εξοπλισμό και το περιβάλλον (άρθρο 10), x) η εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να αποζημιώσει την κοινοπραξία για κάθε θετική ή αποθετική ζημία που θα υποστεί από την παραβίαση μέτρων ασφαλείας (άρθρο 10), xi) η κοινοπραξία δύναται να κηρύξει έκπτωτη την εργοληπτική επιχείρηση για υπαίτια παράβαση όρων του παρόντος συμφωνητικού (άρθρο 11) και xii) η εργοληπτική επιχείρηση αναλαμβάνει την υποχρέωση να τηρεί το καθήκον εχεμύθειας έναντι της κοινοπραξίας (άρθρο 12). Η σύμβαση αυτή, η οποία δεν υποβλήθηκε σε έγκριση ούτε γνωστοποιήθηκε στον κύριο του έργου και δεν παράγει έννομα αποτελέσματα έναντι αυτού (Δήμος .....) προσδιορίζει αποκλειστικά τις σχέσεις μεταξύ των μερών. Κρίσιμη λοιπόν παρίσταται η εφαρμογή αυτής κατά την εκτέλεση του έργου και, σύμφωνα με τα πραγματικά περιστατικά που αποδείχθηκαν και συνομολογεί ο εκκαλών (βλ. το ...../25.7.2014 έγγραφο του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας -Τεχνικής Υπηρεσία Δήμου .....-, με το οποίο διαβιβάσθηκαν στην Υπηρεσία Διαχείρισης του Επιχειρησιακού Προγράμματος, οι επιμετρήσεις των εργασιών που εκτέλεσε η εργοληπτική επιχείρηση καθώς και το ..../14.1.2013 έγγραφο του ίδιου οργάνου με το οποίο αποφασίσθηκε η μη κήρυξη της αναδόχου κοινοπραξίας ως εκπτώτου), η εταιρεία «..... Α.Τ.Ε.» εκτέλεσε υπεργολαβικά και χωρίς τις νόμιμες διατυπώσεις έγκρισης της οικείας σύμβασης, εργασίες συνολικού ποσού 459,618,89 ευρώ (βλ. τα .../27.12.2011, .../14.6.2012 και .../20.12.2012 τιμολόγια της εργοληπτικής επιχείρησης προς την ανάδοχο κοινοπραξία για την εξόφληση των εκτελεσθεισών εργασιών), έπαυσε δε να εκτελεί μεμονωμένα οιαδήποτε εργασία στις 30.3.2012 (βλ. σχετικά τα προσκομισθέντα τιμολόγια και δελτία αποστολής από τους προμηθευτές προς την υπεργολάβο, κανένα εκ των οποίων δεν φέρει μεταγενέστερη ημερομηνία) και λύθηκε στις 28.12.2012. Δεδομένου δε ότι εκτέλεσε μικρό μέρος του συμβατικού αντικειμένου (το 17,47% αυτού μετά την αφαίρεση ποσοστού 30% που ανατέθηκε νομίμως υπεργολαβικά στην εταιρεία «..... Ε.S.A.E.», και ότι καθ’ όλη τη διάρκεια εκτέλεσης των εργασιών, μόνη υπεύθυνη έναντι της αναθέτουσας αρχής παρέμενε η κατασκευαστική κοινοπραξία «Κ/Ξ ..... ΑΤΕ – ..... ΑΤΕ», η ως άνω σύμβαση λειτούργησε ως άτυπη σύμβαση υπεργολαβίας και η υπεργολάβος εταιρεία «..... Α.Τ.Ε.» ως βοηθός εκπλήρωσης της αναδόχου κατασκευαστικής κοινοπραξίας. Β) Το έργο «Κατασκευή εσωτερικών δικτύων αποχέτευσης, αντλιοστασίων και καταθλιπτικών αγωγών του οικισμού .... Δήμου .....», ως εκ του προϋπολογισμού του (4.932.773,11 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α.) ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου (το όριο κατά το κρίσιμο έτος ανερχόταν στο ύψος των 4.875.000,00 ευρώ) και ως εκ τούτου κρίσιμες εν προκειμένω παρίστανται οι διατάξεις του άρθρου 41 του Π.Δ/τος 60/2007 και 68 παρ.1 εδ.δ΄ του Ν.3669/2008, σύμφωνα με τις οποίες είναι επιτρεπτή μόνον εγκεκριμένη υπεργολαβία εφόσον τούτο προβλέπεται ρητά στα οικεία συμβατικά τεύχη (διακήρυξη ή γενική συγγραφή υποχρεώσεων). Στην προκειμένη περίπτωση στο άρθρο 25 της διακήρυξης προβλέφθηκε ως υποχρέωση η σύναψη σύμβασης υπεργολαβίας που θα αντιστοιχούσε σε ποσοστό 30% της συνολικής αξίας των εργασιών του έργου και, σε εκτέλεση αυτού του όρου, η αρχική ανάδοχος (..... Α.Τ.Ε.) κατήρτισε την από 26.10.2011 σύμβαση υπεργολαβίας με την εργοληπτική επιχείρηση «..... E.S.A.Ε.», η οποία θα εκτελούσε εργασίες στην κατηγορία των υδραυλικών, ύψους 789.235,28 ευρώ χωρίς αναθεώρηση, δαπάνη αρχαιολογικών εργασιών και Φ.Π.Α. Μετά τη σύσταση της κατασκευαστικής κοινοπραξίας (σχετ. Η .../10.11.2011 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου .....), η οποία υπεισήλθε στη θέση της αρχικής αναδόχου, τροποποιήθηκε η σύμβαση υπεργολαβίας με την ως άνω εταιρεία προκειμένου να εμφανίζεται η κοινοπραξία ως συμβληθείσα ανάδοχος και, παρόλο που επεκτάθηκε το αντικείμενο των ανατεθεισών εργασιών στις κατηγορίες των οικοδομικών και των ηλεκτρομηχανολογικών, διατηρήθηκε το ποσοστό των υπεργολαβικώς ανατεθεισών εργασιών στο ύψος του 30% του συμβατικού αντικειμένου. Συνεπεία δε του ότι η σχετική σύμβαση ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου, δεν ήταν δυνατή η σύναψη άλλης σύμβασης μη ρητώς προβλεφθείσας στην οικεία διακήρυξη ή η κατάρτιση άλλης, άτυπης (μη εγκεκριμένης) σύμβασης υπεργολαβίας, καθόσον τούτο μετέβαλε ανεπίτρεπτα το πρόσωπο της αρχικής αναδόχου, παραβιάζοντας την αρχή της διαφάνειας και του ανταγωνισμού. Κατά συνέπεια, η σύναψη μη εγκεκριμένης υπεργολαβίας μεταξύ της αναδόχου κοινοπραξίας και της εργοληπτικής επιχείρησης «..... Α.Τ.Ε.», σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω, είναι μη νόμιμη, αφενός διότι το επιτρεπτό όριο των εγκεκριμένων υπεργολαβιών (30%) είχε ήδη εξαντληθεί με την κατάρτιση της πρώτης ως άνω υπεργολαβίας και δεν ήταν δυνατή η σύναψη άλλης πέραν αυτής, αφετέρου δε, και κυρίως, επειδή δεν υποβλήθηκε για έγκριση στο κύριο του έργου ή το φορέα κατασκευής, με συνέπεια μέρος των εργασιών του συμβατικού αντικειμένου να εκτελεστεί ανεπίτρεπτα από τρίτο φορέα πέραν της αναδόχου κατασκευαστικής κοινοπραξίας. Το γεγονός δε ότι η ως άνω εταιρεία αποτελεί και μέλος της κατασκευαστικής κοινοπραξίας δεν ασκεί επιρροή εν προκειμένω, διότι τόσο από τα τιμολόγια που εξέδωσε προς την ανάδοχο για την εξόφληση των εργασιών που εκτέλεσε στο πλαίσιο της μη νόμιμης υπεργολαβίας, όσο και από τα τιμολόγια και τα δελτία αποστολής των προμηθευτών που εξεδόθησαν στο όνομά της, εμφαίνεται ότι αυτή δραστηριοποιήθηκε, ως αυτοτελής οντότητα και όχι ως μέλος κατασκευαστικής κοινοπραξίας που δρα στο όνομα και για λογαριασμό αυτής. Τέλος, ο ισχυρισμός του εκκαλούντος ότι η ως άνω σύμβαση υπεργολαβίας καταρτίσθηκε για τη διασφάλιση χρηματοδοτικής ρευστότητας από τους προμηθευτές και τα πιστωτικά ιδρύματα, πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως αλυσιτελής, καθόσον και αληθής υποτιθέμενος, δεν καθιστά νόμιμη την οικεία σύμβαση, καθόσον τοιαύτη δυνατότητα δεν προβλέπεται στο νόμο, ενώ περαιτέρω αποδεικνύεται ότι αυτή (σύμβαση) καίτοι διαμορφώθηκε με ευρύτητα ως προς τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών, λειτούργησε στην πράξη ως σύμβαση υπεργολαβίας, βάσει της οποίας η εταιρεία «..... Α.Τ.Ε.», σύμφωνα με τις αναλυτικές επιμετρήσεις, εκτέλεσε συγκεκριμένες μόνον εργασίες (δίκτυα βαρύτητας και οικοδομικό μέρος του αντλιοστασίου Α2) έναντι ανταλλάγματος ύψους 459.618,89 ευρώ πλέον Φ.Π.Α. Γ) Στην έκθεση ελέγχου παρατίθενται διεξοδικά τα πραγματικά περιστατικά που στοιχειοθετούν το εύρημα «εκτέλεση του έργου από διαφορετικό του εγκεκριμένου αναδόχου» και οι οικείες διατάξεις του Ν. 3669/2008, πλην όμως κατ’ εσφαλμένο νομικό χαρακτηρισμό η από 22.12.2011 σύμβαση υπεργολαβίας (λόγω της αντιφατικότητας των όρων της), εσφαλμένως χαρακτηρίσθηκε ως σύμβαση υποκατάστασης και εσφαλμένως το ποσοστό σφάλματος υπολογίσθηκε σε ποσοστό 100%. Ωστόσο η διαπίστωση ότι το έργο εκτελέσθηκε από διαφορετικό του αναδόχου φορέα, ως έννοια γένους (περιλαμβάνουσα τόσο τη μη νόμιμη υποκατάσταση όσο και τη μη νόμιμη υπεργολαβία) στηρίζεται από το ιστορικό που αναλυτικά παρατίθεται στην έκθεση ελέγχου, η οποία, κατά ρητή παραπομπή αποτελεί αναπόσπαστο μέρος και της προσβαλλόμενης απόφασης δημοσιονομικής διόρθωσης. Ως έγινε δε ήδη δεκτό ανωτέρω και συνομολογείται από τον εκκαλούντα πρόκειται για σύμβαση υπεργολαβίας, βάσει της οποίας εκτελέσθηκαν συγκεκριμένες, ποσοτικοποιημένες εργασίες (ύψους 459.618,89 ευρώ πλέον Φ.Π.Α.), και, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 4 παρ.1 της 448/0052/29.4.2011 απόφασης του Υπουργού Οικονομικών, επιβάλλεται αναλογική δημοσιονομική διόρθωση, η οποία δεν μπορεί να υπερβαίνει το ως άνω ποσό της διαπιστωθείσας παρατυπίας. Δεδομένου δε ότι η επιβληθείσα δημοσιονομική διόρθωση και η συνεπεία αυτής, ανάκτηση, αφορά σε ποσό σημαντικά κατώτερο της παρατυπίας (148.830,00 ευρώ), ενώ περαιτέρω, η μετά από επιτόπια επαλήθευση, μεταγενεστέρως εκδοθείσα οικ.129244/5.8.2014 απόφαση δημοσιονομικής διόρθωσης του Γενικού Γραμματέα Χωροταξίας και Περιβάλλοντος του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής, αφενός δεν αποτελεί αντικείμενο της παρούσας δίκης, αφετέρου δε, κατά τα γνωστά στο Δικαστήριο, δεν επιβάλλει ανάκτηση ποσού, αλλά διαλαμβάνει εισήγηση στον αρμόδιο διατάκτη για την έκδοση της οικείας απόφασης, δεν συντρέχει περίπτωση ακύρωσης της προσβαλλομένης λόγω εσφαλμένου νομικού χαρακτηρισμού της σύμβασης που συνήφθη μεταξύ της αναδόχου κοινοπραξίας και της εργοληπτικής επιχείρησης «..... Α.Τ.Ε.». Τέλος, η αιτίαση που προβάλλεται ότι δεν ελήφθησαν υπόψη οι αντιρρήσεις του εκκαλούντος πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη διότι, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της .....ης συνεδρίασης της 29.11.2012 της Ε.ΔΕ.Λ., ο εκκαλών κλήθηκε να παραστεί και να αναπτύξει τις απόψεις του κατά την εξέταση των αντιρρήσεων, γεγονός που έπραξε, τα δε μέλη της Επιτροπής έλαβαν υπ’ όψιν τους «τις απόψεις που υποστήριξαν και προφορικά στην Ε.Δ.ΕΛ.» οι εκπρόσωποι του εκκαλούντος, τηρουμένου εν προκειμένω του ουσιώδους τύπου της προηγούμενης ακρόασης. Δ) Η επιβληθείσα δημοσιονομική διόρθωση και η ανάκτηση του καταλογισθέντος ποσού, η οποία υπολείπεται κατά πολύ της παρατυπίας, δεν αποτελεί κύρωση, αλλά αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη ο κοινοτικός προϋπολογισμός από τη χρηματοδότηση μίας μη νόμιμης δράσης και δεν είναι ανεξάρτητος της υπαίτιας συμπεριφοράς του Δήμου, καθόσον, σύμφωνα με το οικείο σύμφωνο αποδοχής των όρων της απόφασης ένταξης, το οποίο αποτελεί αναπόσπαστο στοιχείο της πράξης ένταξης, αυτός είχε υποχρέωση τήρησης της εθνικής και κοινοτικής νομοθεσίας, η οποία διασφαλίζεται εν προκειμένω με τη διενέργεια, δια των αρμοδίων οργάνων της Τεχνικής του Υπηρεσίας (που κατ’ άρθρο 1.4 της οικείας διακήρυξης αποτελούν τη Διευθύνουσα και Επιβλέπουσα Υπηρεσία του έργου) των αναγκαίων ελέγχων προκειμένου να διαπιστώνεται εάν τροποποιήθηκαν ουσιωδώς οι όροι της σύμβασης και η εκτέλεση του έργου (ως η μεταβολή του προσώπου του αναδόχου), ενώ περαιτέρω, ως Τελικός δικαιούχος της χρηματοδότησης υποχρεούτο: α) να συλλέγει και να αποστέλλει στη Διαχειριστική Αρχή τα δελτία δήλωσης δαπανών με τα συνοδευτικά υποστηρικτικά τους έγγραφα (τιμολόγια κ.λπ.), από τον έλεγχο δε των τελευταίων μπορούσε να διαπιστωθεί ήδη από το έτος 2011, ότι υπήρχαν τιμολόγια και δελτία αποστολής εκδοθέντα από προμηθευτές στο όνομα αποκλειστικά της εργοληπτικής επιχείρησης «.....Η Α.Τ.Ε.», γεγονός που υποδηλώνει ότι αυτή λειτουργούσε στο όνομα και για λογαριασμό της και όχι ως μέλος της κατασκευαστικής κοινοπραξίας και β) να υποβάλλει τα δελτία παρακολούθησης της πράξης και των υποέργων της, υποχρέωση που επιβάλλει τη γνώση των πραγματικών συνθηκών του έργου π.χ. μέσω επιτοπίων ελέγχων, βάσει των οποίων μπορούσε να διαπιστωθεί η ύπαρξη της υπεργολαβίας (πρβλ και άρθρο 3 της 14053/ΕΥΣ 1749/27.3.2008 απόφασης του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών -ΦΕΚ Β 540-), Ε) Σε ότι αφορά στον προβαλλόμενο λόγο περί παραβίασης της αρχής της αναλογικότητας, είναι αληθές ότι η Ε.Δ.ΕΛ. κατ’ εσφαλμένο νομικό χαρακτηρισμό, έκρινε ότι η σύμβαση υπεργολαβίας, λόγω του περιεχομένου της, συνιστά σύμβαση υποκατάστασης και ομοίως εσφαλμένως θεώρησε ότι μπορεί να επιβληθεί δημοσιονομική διόρθωση για το σύνολο των δαπανών που δηλώθηκαν μετά την 1.1.2012 (βλ. σύσταση 2), καθώς η διαπιστωθείσα παρατυπία αφορά στη μη νόμιμη κατάρτιση σύμβασης υπεργολαβίας, η ποσοτικοποιημένη δαπάνη της οποίας ανέρχεται στο ποσό των 459.618,89 ευρώ πλέον Φ.Π.Α., πέραν του οποίου ο τυχόν καταλογισμός θα παραβίαζε την αρχή της αναλογικότητας. Δεδομένου όμως ότι η ανάκτηση αφορά ποσό 148.830,00 ευρώ, κατώτερο του 1/3 της δημοσιονομικής επίπτωσης που είχε η παρατυπία, η δε μετέπειτα εκδοθείσα οικ...../5.8.2014 απόφαση δημοσιονομικής διόρθωσης του Γενικού Γραμματέα Χωροταξίας και Περιβάλλοντος του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής (η οποία ούτως ή άλλως δεν αποτελεί αντικείμενο της παρούσας δίκης) δεν περιέχει ανάκτηση ποσού, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η επιβληθείσα δημοσιονομική διόρθωση, ενόψει του διαπιστωθέντος σφάλματος είναι αναγκαία και πρόσφορη για την αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη ο κοινοτικός προϋπολογισμός, ΣΤ) Η ανάκτηση του επίδικου ποσού που επιβάλλεται με την πράξη δημοσιονομικής διόρθωσης δεν συντελείται λόγω καταβολής αχρεώστητης δαπάνης ως λανθασμένα υπολαμβάνει ο εκκαλών, δηλαδή δαπάνης για την οποία δεν παραδόθηκε ίσης αξίας έργο, αλλά διότι η μη νόμιμη σύσταση υπεργολαβίας συνιστά παρατυπία που επηρέασε την εκτέλεση του έργου, καθόσον τμήμα αυτού εκτελέσθηκε από πρόσωπο διαφορετικό της αναδόχου κοινοπραξίας κατά παράβαση της κοινοτικής και εθνικής νομοθεσίας και Ζ) Η παραβίαση της εθνικής ή κοινοτικής νομοθεσίας κατά την υλοποίηση συγχρηματοδοτούμενης πράξης καθιστά αδικαιολόγητη την εκταμίευση ποσών από τον κοινοτικό προϋπολογισμό διότι δεν επιτρέπεται η χρηματοδότηση μιας τέτοιας πράξης, η δε αντίστοιχη ωφέλεια του Δήμου έγκειται στο ότι επωφελήθηκε από τη χρηματοδότηση αυτή, ενώ οι οικείες δαπάνες έπρεπε να καλυφθούν με ίδια μέσα. Τούτο δεν συνδέεται αναγκαίως με την πρόκληση βλάβης σε αυτό καθαυτό το αντικείμενο της χρηματοδοτούμενης πράξης (έργο). Έτσι, στη συγκεκριμένη περίπτωση, η καταβολή της χρηματοδότησης για τις εργασίες που ανατέθηκαν παρανόμως, υπεργολαβικά, στην «..... Α.Τ.Ε.», καθιστά την οικεία δαπάνη αδικαιολογήτως εκταμιευθείσα από τον κοινοτικό προϋπολογισμό (διότι δεν είναι ανεκτή η μη νόμιμη εκτέλεση εργασιών από τρίτο πρόσωπο πλην της αναδόχου κοινοπραξίας), όμως δεν δημιουργήθηκε «ζημία» στις εκτελεσθείσες υπεργολαβικά εργασίες, οι οποίες εκτελέσθηκαν προσηκόντως και εμπροθέσμως σύμφωνα με την έκθεση ελέγχου, αλλά έπρεπε να εξοφληθούν με ίδια μέσα του Δήμου, ο οποίος κατά τούτο κατέστη πλουσιότερος.

VIII. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της.

Για τους λόγους αυτούς

Απορρίπτει την από 28.6.2013 έφεση του Δήμου ......

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 20 Ιουνίου 2017.

    Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ         Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ

ΣΩΤΗΡΙΑ ΝΤΟΥΝΗ          ΕΥΑΓΓΕΛΙΑ ΣΕΡΑΦΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΘΕΟΔΩΡΑ ΤΑΚΙΤΖΙΔΟΥ

Δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 18 Ιουλίου 2017.

  Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ                Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΜΑΡΙΑ ΒΛΑΧΑΚΗ           ΠΕΛΑΓΙΑ ΚΡΗΤΙΚΟΥ