ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ

ΕΒΔΟΜΟ ΤΜΗΜΑ

ΑΠΟΦΑΣΗ 1738/24

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 12 Νοεμβρίου 2024, με την ακόλουθη σύνθεση: Μαρία Βλαχάκη, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Τμήματος, Ιωάννα Ρούλια (εισηγήτρια) και Ευαγγελία Πασπάτη, Σύμβουλοι, Ευπραξία Δημολιού και Ιωάννης Νταλαχάνης, Πάρεδροι, οι οποίοι μετέχουν με συμβουλευτική ψήφο.

Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας: Παραστάθηκε ο Επίτροπος της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο Αντώνιος Νικητάκης, ο οποίος αναπληρώνει νομίμως τον κωλυόμενο Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας.

Γραμματέας: Γεωργία Τζένου, Προϊσταμένη του Τμήματος.

Για να δικάσει την από 24.10.2024 (Α.Β.Δ. …../25.10.2024) προσφυγή της εταιρείας με την επωνυμία «……………….. ΚΤΗΜΑΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και τον διακριτικό τίτλο «…………… ΑΕ», η οποία εδρεύει στην ……….. (οδός …………..) και παραστάθηκε διά του πληρεξούσιου δικηγόρου Αναστασίου - Ευγένιου Χριστοφιλόπουλου (Α.Μ./Δ.Σ.Α. ……….).

Με την υπό κρίση προσφυγή ζητείται η εν μέρει ανάκληση της 431/2024 Πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Το Ελληνικό Δημόσιο, όπως εκπροσωπείται νομίμως από τον Υπουργό Εθνικής Οικονομίας και Οικονομικών, παραστάθηκε διά δηλώσεως του άρθρου 231 παρ. 1 του ν. 4700/2020 της Παρέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Βασιλικής Παπαλόη.

Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε το Δικαστήριο άκουσε:

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της προσφεύγουσας, ο οποίος, αφού αναφέρθηκε στο δικόγραφο της ως άνω προσφυγής, το περιεχόμενο του οποίου ανέπτυξε και προφορικά στο ακροατήριο, ζήτησε την παραδοχή αυτής. Και Τον Επίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος πρότεινε την απόρριψη της ως άνω προσφυγής.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε τηλεδιάσκεψη κατ’ εφαρμογή του άρθρου 295 παρ. 2 της Δικονομίας του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Αφού άκουσε την εισήγηση της Συμβούλου Ιωάννας Ρούλια

Μελέτησε τα στοιχεία του φακέλου

Σκέφθηκε σύμφωνα με τον νόμο και αποφάσισε τα ακόλουθα:

1. Για την άσκηση της υπό κρίση προσφυγής καταβλήθηκε από την προσφεύγουσα το προβλεπόμενο από το άρθρο 335 παρ. 1 του ν. 4700/2020 παράβολο (βλ. το με κωδικό ………… ηλεκτρονικό παράβολο που εκδόθηκε από τη Γενική Γραμματεία Πληροφοριακών Συστημάτων).

2. Με την υπό κρίση προσφυγή, όπως αυτή αναπτύσσεται με το νομίμως κατατεθέν στις 15.11.2024 υπόμνημα, ζητείται η ανάκληση της 431/2024 Πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά το μέρος αυτής με το οποίο κρίθηκε ότι απαραδέκτως εισήχθη για προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας το σχέδιο της 2ης συμπληρωματικής σύμβασης της από 18.1.2019 αρχικής σύμβασης που αφορά στην «Κατασκευή Μονάδας Επεξεργασίας Αστικών Αποβλήτων στην ....», μεταξύ της εταιρείας με την επωνυμία «Αναπτυξιακή Ανώνυμη Εταιρεία Διαχείρισης Απορριμμάτων …………….» (........ .Α.Ε.) και της προσφεύγουσας λόγω έλλειψης χρονικής αρμοδιότητας του Κλιμακίου να ελέγξει την εν λόγω συμπληρωματική σύμβαση, καθόσον οι περιλαμβανόμενες σε αυτή εργασίες είχαν ήδη εκτελεστεί.

3. Η υπό κρίση προσφυγή έχει ασκηθεί εμπροθέσμως και νομοτύπως και, συνεπώς, πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να κριθεί περαιτέρω ως προς τη βασιμότητα του προβαλλoμένου με αυτή λόγου.

4. Ο ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» (Α΄ 147) ορίζει στο άρθρο 5, με τίτλο «Κατώτατα όρια (άρθρο 4 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και Κανονισμός (ЕЕ) 2015/2170)», ότι «Ως κατώτατα όρια, σε συνάρτηση προς την εκτιμώμενη αξία της σύμβασης, εκτός ΦΠΑ, ορίζονται τα ακόλουθα: α) 5.538.000 ευρώ για τις δημόσιες συμβάσεις έργων [όπως το όριο αυτό ισχύει από 1.1.2024 σύμφωνα με τον Κανονισμό 2023/2495 της Επιτροπής της Ευρωπαϊκής Ένωσης] (…)», στο άρθρο 132, με τίτλο «Τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκεια τους (άρθρο 72 Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», ότι «1. Οι συμβάσεις (…) μπορούν να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες περιπτώσεις: α) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της χρηματικής αξίας τους, προβλέπονται σε σαφείς, ακριβείς και ρητές ρήτρες αναθεώρησης στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης στις οποίες μπορεί να περιλαμβάνονται και ρήτρες αναθεώρησης τιμών ή προαιρέσεις. Οι ρήτρες αυτές αναφέρουν το αντικείμενο και τη φύση των ενδεχόμενων τροποποιήσεων ή προαιρέσεων, καθώς και τους όρους υπό τους οποίους μπορούν να ενεργοποιηθούν. Δεν προβλέπουν τροποποιήσεις ή προαιρέσεις που ενδέχεται να μεταβάλουν τη συνολική φύση της σύμβασης (…) β) (…) γ) (…) δ) (…) ε) (…) 2. Χωρίς να απαιτείται επαλήθευση αν τηρούνται οι προϋποθέσεις των περιπτώσεων α΄ έως δ΄ της παρ. 4, οι συμβάσεις μπορεί να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, σύμφωνα με το παρόν Βιβλίο, εφόσον η αξία της τροποποίησης είναι κατώτερη και των δύο ακόλουθων τιμών: α) των κατώτατων ορίων του άρθρου 5, και β) (…) του 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης για τις συμβάσεις έργων. Η τροποποίηση δεν μπορεί να μεταβάλει τη συνολική φύση της σύμβασης (…) Σε περίπτωση διαδοχικών τροποποιήσεων, η αξία τους υπολογίζεται βάσει της καθαρής σωρευτικής αξίας των διαδοχικών τροποποιήσεων. 3. (…) 6. Στον έλεγχο νομιμότητας υπάγονται οι τροποποιητικές συμβάσεις, εφόσον η κύρια σύμβαση διήλθε από τον προληπτικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εκτός από τις ακόλουθες περιπτώσεις: α) (…) β) όταν οι τροποποιήσεις γίνονται κατ’ εφαρμογή της περίπτωσης α΄ της παραγράφου 1 και της παραγράφου 2 του παρόντος (…)» [η παρ. 6 προστέθηκε με το άρθρο 43 παρ. 21 του ν. 4605/2019, Α΄ 52/1.4.2019] και στο άρθρο 156, με τίτλο «Ειδικά θέματα τροποποιήσεων συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους (…)», ότι «(…) 3. Επουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης μπορούν να γίνουν ως εξής: α) Μπορεί να συμφωνηθεί τροποποίηση της σύμβασης συνολικού ύψους που δεν υπερβαίνει τα κατώτατα όρια του άρθρου 5 και μέχρι του ποσοστού δεκαπέντε τοις εκατό (15%) της αξίας της αρχικής σύμβασης, χωρίς να ελέγχονται οι προϋποθέσεις της παρ. 1 του άρθρου 132, περί τροποποιήσεων συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους, καθώς και των περ. β΄ και γ΄ της παρ. 1 του παρόντος. Η τροποποίηση γίνεται με την διαδικασία της περ. ε΄ της παρ. 1 και της παρ. 2 του παρόντος. Η τροποποίηση αυτή δεν μπορεί να μεταβάλει τη συνολική φύση της σύμβασης. Σε περίπτωση διαδοχικών τροποποιήσεων, η αξία τους υπολογίζεται βάσει της καθαρής σωρευτικής αξίας των διαδοχικών τροποποιήσεων. β) (…) 4. Όλα τα όρια ή ποσοστά του άρθρου αυτού αναφέρονται στα αρχικά ποσά και τιμές της σύμβασης μαζί με τα απρόβλεπτα και δεν περιλαμβάνονται σε αυτά αναθεώρηση τιμών, μεταγενέστερη τροποποίησή τους ή οποιαδήποτε αποζημίωση. 5. (…)».

5. Σύμφωνα με τις προαναφερθείσες διατάξεις των άρθρων 132 παρ. 2 και 156 παρ. 3 του ν. 4412/2016, οι συμβάσεις δημοσίων έργων μπορούν να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, εφόσον η οικεία τροποποίηση είναι ήσσονος σημασίας, δηλαδή εφόσον η αξία αυτής είναι κατώτερη σωρευτικά του εκάστοτε ισχύοντος κατώτατου ορίου του άρθρου 5 του ίδιου ως άνω νόμου, που από 1.1.2024 ανέρχεται σε 5.538.000 ευρώ χωρίς ΦΠΑ και του 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης, με την πρόσθετη προϋπόθεση ότι παραμένει αμετάβλητη η συνολική φύση της τελευταίας. Σε περίπτωση δε διαδοχικών τροποποιήσεων, η αξία τους υπολογίζεται βάσει της καθαρής σωρευτικής αξίας των διαδοχικών τροποποιήσεων, ενώ οι σχετικές τροποποιητικές συμβάσεις, που πληρούν τις προϋποθέσεις υπαγωγής στην ως άνω παράγραφο 2 αυτού, εξαιρούνται από τον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου (βλ. την παρ. 6 του άρθρου 132 του ν. 4412/2016, όπως προστέθηκε με το άρθρο 43 παρ. 21 του ν. 4605/2019). Εξάλλου, από τις διατάξεις του άρθρου 156 παρ. 4 του ν. 4412/2016 που ορίζει ρητά ότι τα όρια και τα ποσοστά του άρθρου αυτού, όπως είναι το προαναφερθέν ποσοστό του 15%, αναφέρονται στα αρχικά ποσά και τιμές της σύμβασης χωρίς να περιλαμβάνονται σε αυτά αναθεώρηση τιμών και μεταγενέστερη τροποποίησή τους, συνάγεται ότι για τον προσδιορισμό του ως άνω ποσοστού του 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης δεν προσμετρούνται σε αυτή τα οικεία δικαιώματα προαίρεσης, καθόσον αυτά, σύμφωνα με τη ρητή πρόβλεψη του άρθρου 132 παρ. 1 περ. α΄ του ίδιου νόμου, αποτελούν τροποποιήσεις της αρχικής σύμβασης που προβλέπονται σε σαφείς, ακριβείς και ρητές ρήτρες αναθεώρησης στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης.

6. Από το σύνολο των στοιχείων του φακέλου προκύπτουν όσα εκτίθενται στις σκέψεις 7 έως 14 που ακολουθούν.

7. Με την από 18.1.2019 σύμβαση, η νομιμότητα της οποίας ελέγχθηκε προσυμβατικά με την 831/2018 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ανατέθηκε από τη ........ .Α.Ε. στην προσφεύγουσα η εκτέλεση του έργου «Κατασκευή Μονάδας Επεξεργασίας Αστικών Αποβλήτων στην ……….».

8. Το ως άνω έργο χρηματοδοτείται από πιστώσεις του συγχρηματοδοτούμενου σκέλους του Προγράμματος Δημοσίων Επενδύσεων (ενάριθμο έργο ……….., βλ. την ………../28.7.2017 απόφαση της Ειδικής Γραμματέως Διαχείρισης Τομεακών ΕΠ ΕΤΠΑ και ΤΣ περί ένταξης του έργου αυτού στο Επιχειρησιακό Πρόγραμμα «Υποδομές Μεταφορών, Περιβάλλον και Αειφόρος Ανάπτυξη 2014 - 2020» με κωδικό ΟΠΣ ……….).

9. Σύμφωνα με την οικεία διακήρυξη και την από 18.1.2019 σύμβαση, το αντικείμενο του ως άνω έργου αφορά α) στην κατασκευή της μονάδας επεξεργασίας (ΜΕΑ) σύμμεικτων αστικών στερεών αποβλήτων και προδιαλεγμένων οργανικών αποβλήτων στην Ολοκληρωμένη Εγκατάσταση Διαχείρισης Απορριμμάτων (ΟΕΔΑ) .......... με δυναμικότητα 38.855 τόνους ανά έτος σύμμεικτων αστικών στερεών αποβλήτων και 5.971 τόνους ανά έτος προδιαλεγμένων οργανικών αποβλήτων, β) στην κατασκευή της μονάδας παραγωγής ενέργειας από βιοαέριο (ΜΠΕ) και γ) στη λειτουργία του έργου για 5 έτη με δικαίωμα προαίρεσης που αφορά στην επεξεργασία των απορριμμάτων από τον ανάδοχο έως και 19,5 επιπλέον έτη από τη λήξη της αρχικής σύμβασης.

10. Σύμφωνα δε με το άρθρο 3 της ως άνω σύμβασης, όπως τροποποιήθηκε με την από 7.2.2019 σύμβαση, η αμοιβή του αναδόχου για την κατασκευή των ως άνω ΜΕΑ και ΜΠΕ ανέρχεται σε 18.475.135,10 ευρώ χωρίς αναθεώρηση και ΦΠΑ και η αμοιβή του για τη πενταετή λειτουργία των εν λόγω μονάδων σε 8.398.151,10 ευρώ χωρίς ΦΠΑ, ήτοι συνολικά σε 26.873.286,19 ευρώ χωρίς αναθεώρηση και ΦΠΑ. Στο ίδιο ως άνω άρθρο προβλέπεται ότι σε περίπτωση που ενεργοποιηθεί το ως άνω δικαίωμα προαίρεσης, η αμοιβή του αναδόχου θα διαμορφωθεί σε 35,14 ευρώ ανά τόνο εισερχομένων αποβλήτων πλέον ΦΠΑ και ότι για τις ανάγκες της εκτέλεσης της σύμβασης έχει προϋπολογιστεί η διαχείριση ετησίως ποσότητας 44.826 τόνων αποβλήτων.

11. Η συνολική προθεσμία εκτέλεσης της σύμβασης ορίστηκε με την ως άνω αρχική σύμβαση σε 78 μήνες από την υπογραφή της, εκ των οποίων οι 18 μήνες αφορούν στην κατασκευή του έργου (Α΄ Φάση - λήξη 17.7.2020) και οι επόμενοι 60 μήνες στην πενταετή λειτουργία του (Β΄ Φάση - λήξη 17.7.2025), η οποία παρατάθηκε διαδοχικώς με τις ………./24.8.2020, ………./10.5.2021, ………./10.1.22 και …………/31.3.2022 αποφάσεις του Διοικητικού Συμβουλίου (Δ.Σ.) της ΔΙ.Α.Α.ΜΑ.Θ. Α.Α.Ε. έως 15.4.2022 για την κατασκευή του έργου με επακόλουθη ισόχρονη παράταση της συνολικής διάρκειας λειτουργίας της Μονάδας που εκκινεί από την ολοκλήρωση των κατασκευαστικών εργασιών. Περαιτέρω, με τις ………./29.6.2022, ………./8.12.2022, …………/30.3.2023 και …………./27.12.2023 αποφάσεις του Δ.Σ. της ......... .Α.Ε. χορηγήθηκε διαδοχικώς τμηματική παράταση για την ολοκλήρωση της κατασκευής της ΜΕΑ και ειδικά για την εισκόμιση του αναστροφέα σωρών κομποστοποίησης - ωρίμανσης έως 31.3.2023 και για την ολοκλήρωση της ΜΠΕ έως 30.6.2024, χωρίς να παρατείνεται η συνολική προθεσμία της σύμβασης.

12. Με την από 23.11.2021 σύμβαση μεταξύ της .........Α.Ε. και της προσφεύγουσας ενεργοποιήθηκε το δικαίωμα προαίρεσης για τη λειτουργία της εγκατάστασης για 19,5 επιπλέον έτη μετά τη λήξη της αρχικώς προβλεπόμενης πενταετούς λειτουργίας αυτής και η σχετική αμοιβή του αναδόχου καθορίστηκε σε 30.716.119,98 ευρώ πλέον ΦΠΑ (35,14 ευρώ ανά τόνο εισερχομένων αποβλήτων πλέον ΦΠΑ Χ 44.826 τόνους αποβλήτων).

13. Με την ……………/5.12.2019 απόφαση του Δ.Σ. της ...........Α.Ε. εγκρίθηκε ο 1ος Ανακεφαλαιωτικός Πίνακας Εργασιών (Α.Π.Ε.) και το 1ο Πρωτόκολλο Κανονισμού Τιμών Μονάδας Νέων Εργασιών (Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε.) της ως άνω αρχικής σύμβασης, ώστε να συμπεριληφθούν εργασίες η αναγκαιότητα των οποίων προέκυψε κατά τη διάρκεια κατασκευής του ως άνω έργου, που αφορούν κυρίως σε εκσκαφές βραχωδών εδαφών, επεξεργασία και παραγωγή υλικών και κατασκευή οπλισμένων επιχωμάτων. Με την ………/24.12.2020 απόφαση του ιδίου ως άνω οργάνου εγκρίθηκε ο 2ος Α.Π.Ε., το 2ο Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. και η 1η συμπληρωματική σύμβαση του έργου, ποσού 4.002.857,94 ευρώ χωρίς αναθεώρηση, η οποία κρίθηκε ως ήσσονος σημασίας, καθόσον το ως άνω ποσό ανερχόταν σε ποσοστό 14,90% του συμβατικού τιμήματος της αρχικής σύμβασης. Με τις δε ………../18.11.2021, ………../29.4.2022 και …………/29.7.2022 αποφάσεις του ως άνω οργάνου εγκρίθηκαν, αντιστοίχως, ο 3ος Α.Π.Ε. προκειμένου να συμπεριλάβει τις αυξομειώσεις των ποσοτήτων της αρχικής σύμβασης και της 1ης συμπληρωματικής σύμβασης, ο 4ος Α.Π.Ε., προκειμένου να συμπεριλάβει τις δαπάνες αναθεώρησης για τις εργασίες της αρχικής σύμβασης και της 1ης συμπληρωματικής σύμβασης και ο 5ος ΑΠΕ προκειμένου να τακτοποιηθούν μεταβολές ποσοτήτων συμβατικών εργασιών, όπως αυτές προέκυψαν από τις εγκεκριμένες επιμετρήσεις εργασιών καθώς και από ακριβέστερες προμετρήσεις.

14. Κατόπιν της ………./22.5.2024 θετικής γνωμοδότησης του Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων της Περιφέρειας ……………., με την ......../16.7.2024 απόφαση του Δ.Σ. της …………. ΑΕ εγκρίθηκε ο 6ος ΑΠΕ, στον οποίο περιλαμβάνεται αφενός μεν η τροποποίηση του άρθρου 3 της ως άνω αρχικής σύμβασης, με την οποία μειώνεται η συνολική αμοιβή του αναδόχου για την κατασκευή της ΜΕΑ και της ΜΠΕ από 18.475.135,10 ευρώ σε 18.342.358,55 ευρώ χωρίς ΦΠΑ, η οποία μείωση προκύπτει λόγω της κατάργησης της προμήθειας και εγκατάστασης στη ΜΠΕ της 2ης Μηχανής Συμπαραγωγής Ενέργειας, αξίας 132.776,54 ευρώ χωρίς ΦΠΑ, αφετέρου δε η πρόβλεψη για την κατάρτιση 2ης συμπληρωματικής σύμβασης που περιλαμβάνει υπερσυμβατικές ποσότητες εκτελεσμένων εργασιών, ποσού 699.463,30 ευρώ χωρίς αναθεώρηση και ΦΠΑ. Ειδικότερα, στην Αιτιολογική Έκθεση του 6ου ΑΠΕ αναφέρονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: «(…) η 2η Συμπληρωματική Σύμβαση Εργασιών περιλαμβάνει υπερβάσεις ποσοτήτων συμβατικών εργασιών όπως αυτές προκύπτουν από τα εγκεκριμένα Πρωτόκολλα Παραλαβής Αφανών Εργασιών (Π.Π.Α.Ε.) του έργου σε σχέση με τις ποσότητες των αντίστοιχων άρθρων που είναι εγκεκριμένες με τον 5ο ΑΠΕ. Συνοπτικά, οι υπερβάσεις αφορούν εργασίες σκυροδετήσεων (προμήθεια και διάστρωση σκυροδέματος, χαλύβδινοι οπλισμοί, αποστατήρες σιδηροπλισμού), μεταλλικές κατασκευές, εργασίες οδοποιίας (βάση και υπέρβαση οδοστρωσίας, ασφαλτικές στρώσεις βάσης και κυκλοφορίας, συγκολλητική επάλειψη, πρόχυτα κράσπεδα, στηθαία, διαγραμμίσεις οδοστρώματος), μονώσεις (επαλείψεις επιφανειών σκυροδεμάτων, επιστρώσεις με μεμβράνες, θερμομόνωση με πλάκες εξηλασμένης πολυστερίνης, θερμοπροσόψεις), επιστεγάσεις οροφών, επιστρώσεις δαπέδων και πλακοστρώσεις πεζοδρομίων. (… ) Όπως (…) προκύπτει από το τμήμα του 6ου ΑΠΕ για τις εργασίες της 2ης Συμπληρωματικής Σύμβασης η δαπάνη των υπερβάσεων (…) ανέρχεται σε 699.463,30 ευρώ (περιλαμβανομένων Γ.Ε.και Ο.Ε.)».

15. Με την προσβαλλόμενη Πράξη κρίθηκε αφενός μεν ως προς την ως άνω τροποποίηση του άρθρου 3 της αρχικής σύμβασης, με την οποία μειώνεται η συνολική αρχική αμοιβή του αναδόχου από 18.475.135,10 ευρώ σε 18.342.358,55 ευρώ, ήτοι κατά 132.776,54 ευρώ, ότι δεν συνιστά ουσιώδη τροποποίηση της αρχικής σύμβασης, κατά την έννοια του άρθρου 132 παρ. 4 του ν. 4412/2016 και, επομένως, απαραδέκτως υποβλήθηκε για έλεγχο, αφετέρου δε ως προς τις εργασίες που περιλαμβάνονται στην ως άνω 2η συμπληρωματική σύμβαση ότι το Κλιμάκιο στερείται πλέον χρονικής αρμοδιότητας για τον έλεγχο αυτών και, επομένως, απαραδέκτως εισάγονται για έλεγχο νομιμότητας, δεδομένου ότι έχουν ήδη εκτελεστεί, ενώ δεν προκύπτει βούληση της αναθέτουσας αρχής για εκτέλεση αυτών ως επειγουσών πρόσθετων εργασιών κατά το άρθρο 155 του ν. 4412/2016, ούτε, άλλωστε, συντρέχουν οι τυπικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου αυτού.

16. Με την υπό κρίση προσφυγή πλήττεται η προσβαλλόμενη Πράξη μόνο κατά το μέρος αυτής που αφορά στην ως άνω 2η συμπληρωματική σύμβαση και προβάλλεται ότι η τροποποίηση που επέρχεται με αυτή είναι, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 132 παρ. 2 του ν. 4412/2016, ήσσονος σημασίας και, επομένως, δεν υπάγεται στον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Και τούτο διότι το ποσό των 4.702.321,24 ευρώ που αντιστοιχεί στο άθροισμα του ποσού της ελεγχόμενης συμπληρωματικής σύμβασης (699.463,30 ευρώ χωρίς αναθεώρηση και ΦΠΑ) με το ποσό της 1ης συμπληρωματικής σύμβασης (4.002.857,94 ευρώ χωρίς αναθεώρηση και ΦΠΑ) είναι κατώτερο τόσο του κατωτάτου ορίου των 5.538.000 ευρώ που προβλέπεται για τις δημόσιες συμβάσεις έργων στο άρθρο 5 του ν. 4412/2016 όσο και του 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης, ήτοι του ποσού των 8.618.494,46 ευρώ [(57.589.406,18 – 132.776,54) Χ 15%]. Σύμφωνα δε με όσα προβάλλονται ειδικότερα με την υπό κρίση προσφυγή, η κατ’ άρθρο 132 παρ. 2 έννοια της αξίας της αρχικής σύμβασης περιλαμβάνει και το ενεργοποιηθέν δικαίωμα προαίρεσης, όπως συνάγεται από τα εξής: α) το άρθρο 6 παρ. 1 του ν. 4412/2016 ορίζει ότι ο υπολογισμός της εκτιμώμενης αξίας μιας σύμβασης περιλαμβάνει και τα προβλεπόμενα δικαιώματα προαίρεσης, όπου δε ο νομοθέτης ήθελε να θεσπίσει εξαίρεση από τον κανόνα αυτόν το έπραξε ρητά, β) το δικαίωμα προαίρεσης υπόκειται στις απαιτούμενες διατυπώσεις δημοσιότητας, γ) κατά την προετοιμασία της ανάθεσης μιας δημόσιας σύμβασης πρέπει να διασφαλίζεται η σχετική χρηματοδότηση και για τα δικαιώματα προαίρεσης, δ) η ενεργοποίηση του δικαιώματος προαίρεσης δεν υπόκειται σε προσυμβατικό έλεγχο, καθόσον έχει ελεγχθεί ήδη με την αρχική σύμβαση και ε) η αξία του δικαιώματος προαίρεσης δεν προσμετράται στη διαδοχική αξία των τροποποιήσεων της σύμβασης.

17. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη 5, το Δικαστήριο κρίνει ότι η ελεγχόμενη 2η συμπληρωματική σύμβαση δεν συνιστά ήσσονος σημασίας τροποποίηση κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 132 παρ. 2 και 6 και 156 παρ. 3 περ. α΄ του ν. 4412/2016, καθόσον η καθαρή σωρευτική αξία αυτής και της οικείας 1ης συμπληρωματικής σύμβασης ανέρχεται στο ποσό των 4.702.321,24 ευρώ χωρίς αναθεώρηση και ΦΠΑ (699.463,30 + 4.002.857,94) και, ως εκ τούτου, υπερβαίνει το 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης που ανέρχεται σε 4.030.992,93 ευρώ (26.873.286,19 ευρώ Χ 15%), ενώ, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 156 παρ. 4 του ν. 4412/2016, που ορίζει ότι τα όρια και τα ποσοστά του άρθρου αυτού αναφέρονται στα αρχικά ποσά και τις τιμές της σύμβασης χωρίς να περιλαμβάνονται σε αυτά αναθεώρηση τιμών και μεταγενέστερη τροποποίησή τους, στην αξία της αρχικής σύμβασης δεν περιλαμβάνεται το οικείο ενεργοποιηθέν δικαίωμα προαίρεσης, καθόσον αυτό, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 132 παρ. 1 περ. α΄ του ιδίου νόμου, αποτελεί τροποποίηση της σύμβασης. Συνεπώς, όσα αντίθετα προβάλλονται με την υπό κρίση προσφυγή είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.

18. Κατόπιν των ανωτέρω, η υπό κρίση προσφυγή, με την οποία ζητήθηκε η εν μέρει ανάκληση της προσβαλλόμενης Πράξης, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη, και να διαταχθεί η κατάπτωση υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου του κατατεθέντος από την προσφεύγουσα παραβόλου.

Για τους λόγους αυτούς

Απορρίπτει την προσφυγή ανάκλησης. Και

Διατάσσει την κατάπτωση υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου του κατατεθέντος από την προσφεύγουσα παραβόλου.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε σε τηλεδιάσκεψη στις 9.12.2024.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ