ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ

ΣΕ Γ΄ ΕΛΑΣΣΟΝΑ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

ΑΠΟΦΑΣΗ 22/2025

Συνεδρίασε δημόσια, στις 7 Δεκεμβρίου 2022, με την εξής σύνθεση: Βασιλική Ανδρεοπούλου, Προεδρεύουσα Αντιπρόεδρος, Γεώργιος Βοΐλης, Βασιλική Σοφιανού, Ασημίνα Σακελλαρίου, Νεκταρία Δουλιανάκη, Αικατερίνη Μποκώρου, Αντιγόνη Στίνη, Βασιλική Πέππα, Γρηγόριος Βαλληνδράς, Ευφροσύνη Παπαδημητρίου, Χριστίνα Κούνα, Ιωάννης Καλακίκος και Ελένη Σκορδά, Σύμβουλοι, εκτός από την Άννα Λιγωμένου, Αντιπρόεδρο και την Ευφροσύνη Παπαθεοδώρου, Σύμβουλο, που είχαν κώλυμα. Από τους ανωτέρω οι Σύμβουλοι Ιωάννης Καλακίκος και Ελένη Σκορδά μετείχαν ως αναπληρωματικά μέλη. Γραμματέας η Ελένη Αυγουστόγλου.

Γενικός Επίτροπος Επικρατείας: Αντώνιος Νικητάκης, Επίτροπος Επικρατείας, κωλυομένου του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας του Ελεγκτικού Συνεδρίου Σταματίου Πουλή.

Για να δικάσει την από 25 Ιουνίου 2018 (Α.Β.Δ.: .../2018) αίτηση του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου – Οργανισμού Τοπικής Αυτοδιοίκησης Α΄ Βαθμού με την επωνυμία «Δήμος .....», που εδρεύει στην ....., εκπροσωπείται νόμιμα και παραστάθηκε διά του πληρεξουσίου δικηγόρου του Χρήστου Στεφάνου (Α.Μ./Δ.Σ.Α. ....),

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, νομίμως εκπροσωπουμένου από τον Υπουργό Οικονομικών (ήδη Εθνικής Οικονομίας και Οικονομικών), ο οποίος παραστάθηκε διά δηλώσεως του άρθρου 231 παρ.1 του ν. 4700/2020 της Νομικού Συμβούλου του Κράτους Βασιλικής Τύρου.

Με την αίτηση αυτή επιδιώκεται η αναίρεση της 1413/2017 απόφασης του Ι Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε, το Δικαστήριο άκουσε:

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος Δήμου, ο οποίος, αφού ανακάλεσε την από 2.12.2022 δήλωση του άρθρου 231 παρ. 1 του ν. 4700/2020, ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης.

Τον Επίτροπο της Επικρατείας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ο οποίος, αφού ανέπτυξε και προφορικά την από 7.12.2022 γνώμη του, πρότεινε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε στις 17 Ιανουαρίου 2024 σε τηλεδιάσκεψη, με τη χρήση της επίσημης κρατικής πλατφόρμας e-Presence.gov.gr, σύμφωνα με το άρθρο 295 παρ. 2 του ν. 4700/2020, με παρόντες τους Δικαστές που έλαβαν μέρος στη συζήτηση της υπόθεσης, εκτός από την Αντιγόνη Στίνη, Σύμβουλο, που απουσίαζε λόγω κωλύματος (άρθρο 293 παρ. 3 εδ. α΄ του ν. 4700/2020) και την Ελένη Σκορδά, Σύμβουλο, που συμμετείχε ως αναπληρωματικό μέλος (άρθρο 18 παρ. 4 ν. 4820/2021).

Άκουσε την εισήγηση της Συμβούλου Αικατερίνης Μποκώρου και

Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα

Σκέφθηκε κατά τον νόμο

1. Για την άσκηση της υπό κρίση αίτησης από το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου - Οργανισμό Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α) Α΄ Βαθμού με την επωνυμία «Δήμος .....» δεν απαιτείται κατά νόμο η καταβολή παραβόλου (άρθρο 276 παρ. 1 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 3463/2006, Α’ 114, και άρθρο 73 παρ. 1 του ισχύοντος κατά τον κρίσιμο χρόνο κατάθεσης της υπό κρίση αίτησης Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του νόμου 4129/2013, Α΄ 52).

2. Η αίτηση αυτή έχει ασκηθεί εμπροθέσμως και κατά τα λοιπά νομοτύπως. Επομένως, είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς τη βασιμότητα των προβαλλομένων δι’ αυτής λόγων.

3. Με την υπό κρίση αίτηση, η οποία νομίμως επανεισάγεται προς συζήτηση μετά την έκδοση της 469/2022 απόφασης του παρόντος Δικαστηρίου, με την οποία κηρύχθηκε απαράδεκτη η συζήτηση της υπόθεσης κατά τη δικάσιμο της 9ης.12.2020, λόγω μη νόμιμης κλήτευσης του αιτούντος Δήμου, ζητείται η αναίρεση της 1413/2017 απόφασης του Ι Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία απορρίφθηκε η από 28.6.2013 έφεση του αιτούντος Δήμου κατά της ..../11.6.2013 απόφασης του Αναπληρωτή Υπουργού Οικονομικών, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος του δημοσιονομική διόρθωση με ανάκτηση ποσού 148.830,00 ευρώ, πλέον τόκων, με την αιτιολογία ότι μη νομίμως καταβλήθηκε σε αυτόν το ως άνω ποσό, ως Τελικό Δικαιούχο του υποέργου «Κατασκευή εσωτερικών δικτύων αποχέτευσης αντλιοστασίων και καταθλιπτικών αγωγών του Οικισμού ... Δήμου .....», με κωδικό ...., που είχε ενταχθεί στον άξονα προτεραιότητας 2 «Προστασία και Διαχείριση Υδατικών Πόρων» του Επιχειρησιακού Προγράμματος «Περιβάλλον – Αειφόρος Ανάπτυξη» και χρηματοδοτήθηκε από το Ταμείο Συνοχής και από εθνικούς πόρους.

4. Στο σημείο 32 του προοιμίου της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης.3.2004 «Περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών» αναφέρεται ότι «Προκειμένου να ευνοηθεί η πρόσβαση των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις, συνιστάται να συμπεριληφθούν διατάξεις σχετικά με την υπεργολαβία». Συναφώς δε στο άρθρο 25 της ίδιας οδηγίας, υπό τον τίτλο «Υπεργολαβίες», ορίζεται ότι «Στη συγγραφή υποχρεώσεων, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί ή μπορεί να υποχρεώνεται από ένα κράτος μέλος να ζητήσει από τον προσφέροντα να αναφέρει στην προσφορά του το τμήμα της σύμβασης που προτίθεται να αναθέσει υπό μορφή υπεργολαβίας σε τρίτους, καθώς και τους υπεργολάβους που προτείνει. Η εκδήλωση τέτοιας πρόθεσης δεν αίρει την ευθύνη του κυρίου οικονομικού φορέα».

5. Στο άρθρο 41 του ισχύοντος κατά τον κρίσιμο χρόνο π.δ. 60/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ “περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών”, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2005/51/ΕΚ της Επιτροπής και την Οδηγία 2005/75/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Νοεμβρίου 2005» (Α΄ 64) ορίζεται ότι «Στην προκήρυξη ή/και συγγραφή υποχρεώσεων, η αναθέτουσα αρχή ζητεί από τον προσφέροντα να αναφέρει στην προσφορά του το τμήμα της σύμβασης που προτίθεται να αναθέσει υπό μορφή υπεργολαβίας σε τρίτους καθώς και τους υπεργολάβους που προτείνει. Σε τέτοια περίπτωση δεν αίρεται η ευθύνη του κυρίου οικονομικού φορέα».

6. Περαιτέρω, στον ν. 3669/2008 «Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημόσιων έργων» (Α΄ 116), στο άρθρο 68, υπό τον τίτλο «Υπεργολαβία», ορίζεται ότι «1. Όταν συνάπτεται σύμβαση μίσθωσης έργου μεταξύ του αναδόχου δημόσιου έργου και εργοληπτικής επιχείρησης του πρώτου εδαφίου της παραγράφου 1 του άρθρου 80 του παρόντος για την κατασκευή μέρους του έργου που έχει αναληφθεί από τον ανάδοχο (υπεργολαβία), ο υπεργολάβος θεωρείται “εγκεκριμένος” με τις συνέπειες του παρόντος, μετά από έγκριση του κυρίου του έργου ή του φορέα κατασκευής όταν συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: α) Ο υπεργολάβος έχει τα αντίστοιχα προσόντα για την εκτέλεση του έργου που αναλαμβάνει και ανήκει σε τάξη και κατηγορία έργου, αντίστοιχη με το ποσό της σύμβασης υπεργολαβίας και β) Ο ανάδοχος, πριν από την εγκατάσταση του υπεργολάβου στο έργο έχει γνωστοποιήσει στον κύριο του έργου ή στο φορέα κατασκευής τη σύμβαση υπεργολαβίας. Ο ανάδοχος του έργου πρέπει να διατηρεί ποσοστό τουλάχιστον εβδομήντα τοις εκατό (70%) του ποσού της σύμβασής του με τον κύριο του έργου ή τον φορέα κατασκευής, αφού ληφθούν υπόψη όλες οι συμβάσεις υπεργολαβιών που έχουν εγκριθεί. (…). Στα έργα με προϋπολογιζόμενη δαπάνη μεγαλύτερη του ορίου εφαρμογής της εκάστοτε ισχύουσας σχετικής Οδηγίας η αναθέτουσα αρχή μπορεί να υποχρεώσει με τη διακήρυξη τους διαγωνιζόμενους, στην περίπτωση που αναδειχθούν ανάδοχοι, να αναθέσουν σε τρίτους υπεργολάβους συμβάσεις που αντιπροσωπεύουν κατά μέγιστο όριο το τριάντα τοις εκατό (30%) της συνολικής αξίας των έργων που αποτελούν το αντικείμενο της σύμβασης. Στην περίπτωση αυτή η διακήρυξη αναφέρει τα στοιχεία που πρέπει να υποβληθούν από τους διαγωνιζόμενους για την απόδειξη της συνεργασίας. Κατά την υπογραφή της σύμβασης εκτέλεσης ο ανάδοχος οφείλει να προσκομίσει την υπεργολαβική σύμβαση, εφαρμοζομένης κατά τα λοιπά της κείμενης νομοθεσίας για την έγκριση της υπεργολαβίας. Η διευθύνουσα υπηρεσία μπορεί να χορηγήσει προθεσμία στον ανάδοχο και κατ’ αίτησή του, για την προσκόμιση της υπεργολαβικής σύμβασης με τον αρχικώς προταθέντα υπεργολάβο ή άλλον που διαθέτει τα αναγκαία κατά την κρίση της υπηρεσίας αυτής προσόντα, εφόσον συντρέχει σοβαρός λόγος. Η διευθύνουσα υπηρεσία υποχρεούται να κινήσει τη διαδικασία έκπτωσης του αναδόχου, εφόσον δεν συνάψει εν τέλει την υπεργολαβική σύμβαση. 2. (…)», στο άρθρο 69 ότι «1. Για την αναγνώριση υπεργολάβου ως εγκεκριμένου με τις συνέπειες της παραγράφου 2 του άρθρου 68, υποβάλλεται στη διευθύνουσα υπηρεσία κοινή αίτηση του αναδόχου και του υπεργολάβου. (…). Επιπλέον στο συμφωνητικό της υπεργολαβίας πρέπει να αναφέρονται συγκεκριμένα οι εργασίες ή το μέρος του έργου που αναλαμβάνει ο υπεργολάβος, καθώς και η αξία της σύμβασης υπεργολαβίας. 2. Η απόφαση έγκρισης ή μη της σύναψης της σύμβασης της προηγούμενης παραγράφου λαμβάνεται από τη διευθύνουσα υπηρεσία, μέσα στην αποκλειστική προθεσμία των δεκαπέντε (15) ημερών (…)», στο δε άρθρο 65, υπό τον τίτλο «Υποκατάσταση», ότι «1. Η υποκατάσταση του αναδόχου από τρίτο στην κατασκευή μέρους ή όλου του έργου (εκχώρηση του έργου) απαγορεύεται χωρίς έγκριση του φορέα κατασκευής του έργου. Η έγκριση της υποκατάστασης γίνεται από την προϊσταμένη αρχή, μετά από πρόταση της διευθύνουσας υπηρεσίας, εφόσον η εργοληπτική επιχείρηση, που θα υποκαταστήσει τον ανάδοχο, έχει τα ίδια προσόντα που απαιτήθηκαν για την ανάληψη του έργου από τον ανάδοχο και παρέχει τα απαραίτητα εχέγγυα για την κατασκευή του έργου, κατά την κρίση της προϊσταμένης αρχής που λαμβάνει υπόψη της και τα σχετικά στοιχεία του Μ.Ε.Ε.Π. Αν διαπιστωθεί καθ’ οιονδήποτε τρόπο ότι έχει γίνει άμεση ή έμμεση υποκατάσταση του αναδόχου από άλλη εργοληπτική επιχείρηση, ο κύριος του έργου ή ο φορέας κατασκευής κηρύσσει έκπτωτο τον ανάδοχο, μετά γνώμη του αρμόδιου Τεχνικού Συμβουλίου. 2. Σε κάθε περίπτωση υποκατάστασης ο ανάδοχος ευθύνεται μαζί με τον υποκατάστατο εις ολόκληρον προς τον κύριο του έργου, το προσωπικό του έργου και οποιονδήποτε τρίτο. Κατ’ εξαίρεση μπορεί να εγκριθεί η υποκατάσταση με απαλλαγή του αναδόχου από την ευθύνη του προς τον κύριο του έργου, αν αυτό επιβάλλεται από το συμφέρον του έργου και ο ανάδοχος βρίσκεται σε προφανή αδυναμία να περατώσει το έργο. 3. (…)».

7. Τέλος, στο άρθρο 25 της οικείας, από 27.5.2010, διακήρυξης που εκδόθηκε από τον ήδη αναιρεσείοντα Δήμο για τη διενέργεια δημόσιου ανοικτού διαγωνισμού επιλογής αναδόχου για την εκτέλεση του ένδικου έργου και η οποία αποτέλεσε το κανονιστικό πλαίσιο της διαδικασίας επιλογής αναδόχου, οριζόταν ότι «25.1 Οι διαγωνιζόμενοι είναι υποχρεωμένοι να αναθέσουν, εφόσον αναδειχθούν ανάδοχοι, τμήμα του έργου που αντιστοιχεί σε ποσοστό εργασιών 30% της συνολικής αξίας των εργασιών του έργου, σε εργοληπτική επιχείρηση, με σύμβαση υπεργολαβίας, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 68 του ν. 3669/08. 25.2 Για την έγκυρη συμμετοχή στο διαγωνισμό οι διαγωνιζόμενοι πρέπει να υποδείξουν τον υπεργολάβο στον οποίο θα αναθέσουν την υπεργολαβική σύμβαση προσκομίζοντας υπεύθυνη δήλωση του υπεργολάβου με την οποία αποδέχεται τη σύναψη της υπεργολαβίας, αν και εφόσον αναδειχθεί ο διαγωνιζόμενος ανάδοχος του έργου. Ο υποδεικνυόμενος υπεργολάβος πρέπει να έχει τα κατά νόμο προσόντα σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 68 και 69 του ν. 3669/08. 25.3 Για την υπογραφή της σύμβασης απαιτείται η προσκόμιση του υπεργολαβικού συμφωνητικού, εφαρμοζόμενης κατά τα λοιπά της κείμενης νομοθεσίας για την έγκριση της υπεργολαβίας. (…) 25.4 Αν τελικώς ο ανάδοχος δεν συστήσει την υπεργολαβία, κηρύσσεται υποχρεωτικά έκπτωτος και επέρχονται οι νόμιμες εις βάρος του συνέπειες» και στο άρθρο 43 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων ότι «Απαγορεύεται η εκχώρηση τμήματος ή του συνόλου του έργου σε τρίτους χωρίς την έγγραφη έγκριση της Προϊσταμένης Αρχής του έργου, πέραν των περιπτώσεων που προβλέπονται από την ισχύουσα νομοθεσία. (…)».

8. Από τον συνδυασμό των διατάξεων που εκτέθηκαν στις σκέψεις 5 και 6 της παρούσας συνάγεται ότι προς τον σκοπό ενίσχυσης των μικρομεσαίων εργοληπτικών επιχειρήσεων σε περιπτώσεις ανάθεσης συμβάσεων δημοσίων έργων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, η αναθέτουσα αρχή δύναται με την οικεία διακήρυξη να ζητά από τους συμμετέχοντες στο διαγωνισμό να αναφέρουν υποχρεωτικά στην προσφορά τους το τμήμα της σύμβασης που προτίθενται να αναθέσουν υπό μορφή υπεργολαβίας σε τρίτους, καθώς και τους υποδεικνυόμενους από αυτούς υπεργολάβους, ο οικονομικός δε φορέας πρέπει να είναι σε θέση να αποδείξει ότι πράγματι βρίσκονται στη διάθεσή του τα μέσα των υποδεικνυόμενων τρίτων (ΔΕΚ απόφαση της 12.7.2001, C-399/1998, Ordine degli Architetti κ.λπ., σκ. 90 – 92, ΔΕΚ απόφαση της 2.12.1999, C-176/1998, Holst Italia, σκ. 28 και 29). Η υπεργολαβία αποτελεί σύμβαση, με την οποία ο ανάδοχος αναθέτει, έναντι αμοιβής, την εκτέλεση ορισμένων (ρητά προσδιορισμένων) εργασιών σε τρίτον, ως βοηθό εκπλήρωσης, ο οποίος δεν συνδέεται με νομικό δεσμό με την αναθέτουσα αρχή, έναντι δε αυτής αποκλειστικός υπεύθυνος, για τις εκτελούμενες από τον τρίτο εξειδικευμένες εργασίες, παραμένει ο ανάδοχος (πρβλ. ΣτΕ Ολ. 971/1998, ΑΠ 2146/2014, 119/2013, 570/2007). Ειδικότερα δε κατά την εθνική νομοθεσία, η συμπερίληψη όρου περί υποχρεωτικής υπεργολαβίας στην οικεία διακήρυξη διαγωνισμού για την ανάθεση δημοσίου έργου καθιερώνει την υποχρέωση των διαγωνιζομένων να γνωστοποιήσουν με την προσφορά τους το πρόσωπο του υπεργολάβου, επί ποινή αποκλεισμού, κατά το στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής, των συμμετεχόντων που δεν υποδεικνύουν υπεργολάβους. Στην περίπτωση αυτή της υποχρεωτικής υπεργολαβίας, μετά την παραδεκτή υποβολή της προσφοράς, καθώς και των στοιχείων που αποδεικνύουν κατά τη διακήρυξη τη συνεργασία του διαγωνιζόμενου με τον υπεργολάβο, ο αναδειχθείς ανάδοχος οφείλει να προσκομίσει τη σύμβαση υπεργολαβίας κατά την υπογραφή της οικείας σύμβασης ή, εφόσον συντρέχει σοβαρός λόγος, εντός της προθεσμίας που ορίζεται από την αναθέτουσα αρχή, προκειμένου να συντελεστεί η σκοπούμενη από το νόμο αναγκαία έγκριση, ήτοι η σύμπραξη και αποδοχή της αναθέτουσας αρχής σχετικά με την κατάρτιση της υπεργολαβίας. Η εθνική νομοθεσία θέτει περαιτέρω ως ειδικότερη προϋπόθεση για την υποχρεωτική σύναψη σύμβασης υπεργολαβίας το υπεργολαβικώς ανατιθέμενο τμήμα των εργασιών να μην υπερβαίνει το 30% του συνολικού αντικειμένου της σύμβασης. Πέραν δε της υποχρεωτικής υπεργολαβίας, η οποία προβλέπεται στη διακήρυξη και πρέπει να καταρτιστεί πριν την υπογραφή της κύριας σύμβασης κατά τα ανωτέρω, υπεργολαβία μεταξύ του αναδόχου και τρίτου δύναται να καταρτιστεί και κατά την εκτέλεση της κύριας σύμβασης, όταν η αναγκαιότητα σύναψής της προκύπτει το πρώτον κατά το στάδιο αυτό από παράγοντες ή γεγονότα που δεν ήταν γνωστά κατά την υπογραφή της κύριας σύμβασης. Εξάλλου, η σύναψη υπεργολαβικών συμβάσεων μεταξύ του αναδόχου και τρίτων εργοληπτικών επιχειρήσεων είναι κατ' αρχήν επιτρεπτή, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις που τάσσονται από τις διατάξεις του άρθρου 68 του ν. 3669/2008, προεχόντως δε εφόσον η υπεργολαβία εγκριθεί από τον κύριο ή τον φορέα κατασκευής του έργου προκειμένου να διαπιστωθεί η συνδρομή των νομίμων προσόντων στο πρόσωπο του υπεργολάβου και η διάθεση των ικανοτήτων του για την εκτέλεση της σύμβασης (πρβλ. ΣτΕ ΕΑ 136/2017). Τέλος, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 25 της οικείας διακήρυξης και τις διατάξεις των άρθρων 68 και 69 του ν. 3669/2008, στα οποία αυτή παραπέμπει, επιβάλλεται στους διαγωνιζομένους, εφόσον αναδειχθούν ανάδοχοι, η υποχρέωση να αναθέσουν σε τρίτα πρόσωπα μέρος (τμήμα) του αντικειμένου της σύμβασης, που αντιστοιχεί σε ποσοστό 30% της συνολικής αξίας των εργασιών, ενώ παράλληλα ζητείται από αυτούς επί ποινή αποκλεισμού να αποδείξουν αφενός μεν την δυνατότητα συνεργασίας τους με τα τρίτα αυτά πρόσωπα, ήτοι να παράσχουν τις αναγκαίες εγγυήσεις για το ότι είναι σε θέση να διασφαλίσουν την εκπλήρωση της οικείας παροχής από τρίτους, αφετέρου δε ότι οι επιχειρήσεις που θα αναλάβουν τις υπεργολαβίες έχουν την απαιτούμενη ικανότητα εκτέλεσης του τμήματος του αντικειμένου της σύμβασης που θα τους ανατεθεί. Με το άρθρο 43 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων άλλωστε απαγορεύθηκε η εκχώρηση τμήματος ή του συνόλου του έργου κατά την εκτέλεση αυτού σε τρίτους χωρίς την έγγραφη έγκριση της Προϊσταμένης Αρχής του έργου, πέραν των περιπτώσεων που προβλέπονται από την ισχύουσα νομοθεσία.

9. Το π.δ. 1225/1981 «Περί εκτελέσεως των περί Ελεγκτικού Συνεδρίου διατάξεων» (Α΄ 304), που ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζει στο άρθρο 49 ότι «1. Διά της εφέσεως η υπόθεσις μεταβιβάζεται εις το αρμόδιον Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου ως προς μεν το νόμω βάσιμον της πράξεως ή αποφάσεως κατά το σύνολον, ως προς δε το ουσία βάσιμον της πράξεως ή αποφάσεως κατά τα δια της εφέσεως και των προσθέτων λόγων καθοριζόμενα όρια. 2. Το δικαστήριον την νομικώς πλημμελή πράξιν ακυροί, εν όλω ή εν μέρει, ή μεταρρυθμίζει αναλόγως, επιφυλασσομένης της διατάξεως της επομένης παραγράφου. Την ουσιαστικώς εσφαλμένην πράξιν ακυροί ή μεταρρυθμίζει εντός των εν τη εφέσει ορίων, κρίνον περαιτέρω επί της ουσίας της υποθέσεως. 3. Δια της αποφάσεως αυτού το δικαστήριον δεν δύναται να καταστήση χείρονα την θέσιν τού εκκαλούντος. (…)» (και ήδη άρθρο 116 του ν. 4700/2020, Α΄ 127).

10. Από τις διατάξεις που εκτέθηκαν στην προηγούμενη σκέψη, συνάγεται ότι είναι επιτρεπτή, καθόσον δεν αντίκειται σε καμία διάταξη νόμου ή δικονομική αρχή, η μεταβολή από το δικαστήριο της ουσίας της νομικής βάσης επί της οποίας ερείδεται η προσβαλλομένη ενώπιον αυτού διοικητική πράξη, δηλαδή η υπαγωγή του συντρέχοντος κρίσιμου πραγματικού σε κανόνα δικαίου διαφορετικό από εκείνον στον οποίο το έχει υπαγάγει η διοίκηση, εφόσον από την εν λόγω μεταβολή δεν ανακύπτουν περαιτέρω πραγματικά ζητήματα επί των οποίων οι διάδικοι στερήθηκαν της ευχέρειας να προβάλουν τις τυχόν αντιρρήσεις τους και, περαιτέρω, δεν καθίσταται χειρότερη η θέση τους (ΕλΣυν Ολ. 3/2023, 2014/2020, πρβλ. ΣτΕ 1059/2019, 1701/2017, 177-178/2015, 4210/2011, 5175/1996 κ.ά.).

11. Στην υπό κρίση υπόθεση, το δικάσαν Δικαστήριο, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, δέχθηκε όσα εκτίθενται στις σκέψεις 12 έως και 15 που ακολουθούν.

12. Με την .../30.6.2010 απόφαση της Δημαρχιακής Επιτροπής του τότε εκκαλούντος και ήδη αιτούντος Δήμου εγκρίθηκαν οι όροι της διακήρυξης για τη διενέργεια δημόσιου ανοικτού διαγωνισμού επιλογής αναδόχου για την εκτέλεση του έργου «Κατασκευή εσωτερικών δικτύων αποχέτευσης, αντλιοστασίων και καταθλιπτικών αγωγών του οικισμού ... Δήμου .....», προϋπολογιζόμενης δαπάνης 4.932.773,11 ευρώ, πλέον Φ.Π.Α. Το έργο αυτό είχε ενταχθεί, ως υποέργο, με την ..../23.4.2010 απόφαση του Γενικού Γραμματέα του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής, στον Άξονα Προτεραιότητας 2 «Προστασία και Διαχείριση Υδατικών Πόρων» -Θεματική Προτεραιότητα «Επεξεργασία Νερού (Λύματα)»- του Επιχειρησιακού Προγράμματος «Περιβάλλον και Αειφόρος Ανάπτυξη» και χρηματοδοτούνταν από το Ταμείο Συνοχής. Στις 14.9.2010 διενεργήθηκε η δημοπρασία, από την οποία προσωρινή μειοδότρια προσφορά αναδείχθηκε αυτή της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «..... Α.Τ.Ε.» με μέση τεκμαρτή έκπτωση 54,82%. Η δεύτερη κατά σειρά μειοδοσίας ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «..... Α.Τ.Ε.» υπέβαλε ένσταση κατά της ως άνω εταιρείας, η οποία απορρίφθηκε από την Προϊσταμένη Αρχή και εν συνεχεία προσφυγή κατά της απορριπτικής απόφασης ενώπιον του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας, η οποία έγινε δεκτή. Σε συμμόρφωση προς την τελευταία αυτή απόφαση η Δημαρχιακή Επιτροπή, με την .../2010 απόφασή της, ανέδειξε προσωρινή μειοδότρια προσφορά αυτή της εταιρείας «..... Α.Τ.Ε.» με μέση τεκμαρτή έκπτωση 42%, στην οποία και κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού (σχετ. η 170/2011 πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που απείχε του ελέγχου διότι επρόκειτο περί συγχρηματοδοτούμενου έργου, η προϋπολογιζόμενη δαπάνη του οποίου δεν υπερέβαινε το ποσό των 5.000.000,00 ευρώ). Στις 27.10.2011 υπεγράφη μεταξύ του αιτούντος (τότε εκκαλούντος) και της προαναφερόμενης αναδειχθείσας αναδόχου εταιρείας η οικεία σύμβαση, ποσού 2.865.019,76 ευρώ (πλέον Φ.Π.Α., ύψους 658.954,55 ευρώ), με προθεσμία αποπεράτωσης του έργου 810 ημερών. Την προηγουμένη η ανάδοχος είχε συνάψει σύμβαση υπεργολαβίας, σύμφωνα με τον οικείο όρο της διακήρυξης, με την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «..... E.S.A.E.», βάσει της οποίας η τελευταία θα εκτελούσε εργασίες που αντιστοιχούσαν στο 30% της εργολαβικής σύμβασης από την κατηγορία των υδραυλικών, έναντι αμοιβής ύψους 789.235,28 ευρώ χωρίς αναθεώρηση, δαπάνη αρχαιολογικών εργασιών και Φ.Π.Α.. Ακολούθως, στις 31.10.2011, η εταιρεία «..... Α.Τ.Ε.» αιτήθηκε την έγκριση σύστασης κατασκευαστικής κοινοπραξίας μεταξύ αυτής και της εταιρείας «..... Α.Τ.Ε.», σύμφωνα με την οποία η ίδια θα εκτελούσε το 70% των εργασιών και το έτερο μέλος το 30% αυτών, η οποία εγκρίθηκε με την ..../10.11.2011 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του αιτούντος Δήμου, μετά από την ...../1.11.2011 θετική εισήγηση του Διευθυντή Τεχνικών Υπηρεσιών και Περιβάλλοντος του Τμήματος Τεχνικών Υπηρεσιών αυτού. Κατόπιν αυτού, με το από 18.6.2012 ιδιωτικό συμφωνητικό τροποποιήθηκε η από 26.10.2011 σύμβαση υπεργολαβίας μεταξύ της αρχικής αναδόχου και της εταιρείας «..... E.S.A.E.», προκειμένου να υπεισέλθει η συσταθείσα κατασκευαστική κοινοπραξία στη θέση της συμβληθείσας αρχικής αναδόχου, επεκτάθηκε το αντικείμενο των εργασιών που επρόκειτο να ανατεθούν υπεργολαβικά και στις κατηγορίες των οικοδομικών και ηλεκτρομηχανολογικών, διατηρουμένου του ποσοστού των υπεργολαβικώς ανατεθεισών εργασιών στο ύψος του 30% της αρχικής σύμβασης και τροποποιήθηκε κατ’ ελάχιστον η οικεία υπεργολαβική δαπάνη, η οποία ανήλθε στο ποσό των 789.222,16 ευρώ, χωρίς αναθεώρηση, δαπάνη αρχαιολογικών εργασιών και Φ.Π.Α. Εν τω μεταξύ, μετά τη σύσταση της ως άνω κατασκευαστικής κοινοπραξίας, στις 22.12.2011 συνήφθη μεταξύ αυτής και της εταιρείας «..... Α.Τ.Ε.» ιδιωτικό «συμφωνητικό ανάθεσης υπεργολαβίας», με το οποίο η κοινοπραξία ανέθεσε στην τελευταία «… και αυτή με τη σειρά της αποδέ[χθηκε] … την εκτέλεση του συνόλου των προβλεπόμενων εργασιών του έργου, όπως αυτές με σαφήνεια προσδιορίζονται στον εγκεκριμένο αναλυτικό προϋπολογισμό του έργου, την εγκεκριμένη μελέτη, την τεχνική περιγραφή, καθώς και τα λοιπά συμβατικά τεύχη …». Στο άρθρο 1 της ως άνω σύμβασης δόθηκαν οι απαραίτητοι ορισμοί για την αποσαφήνιση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των μερών, στα άρθρα 2 έως 7 και 10 αυτής προβλέφθηκαν οι ειδικότερες υποχρεώσεις του υπεργολάβου, στο δε άρθρο 8 αυτής προβλέφθηκε ότι «8.1 … 8.2 Η αμοιβή του Υπεργολάβου για την έγκαιρη και προσήκουσα εκτέλεση των εργασιών … χωρίς απρόβλεπτα και αναθεωρήσεις, ορίζεται στο ποσόν των 1.979.000 ευρώ πλέον Φ.Π.Α. … Στο παραπάνω ποσό θα προστίθεται το 50% του ποσού που θα πιστοποιείται κάθε φορά λόγω αναθεώρησης τιμών. … 8.5. Για την πληρωμή του υπεργολάβου από τον εργοδότη, θα εκδίδεται αντίστοιχο παραστατικό. … 8.8 Σε περίπτωση που ανατεθούν στον Ανάδοχο, από τον ΚτΕ πρόσθετες ή νέες εργασίες, πέραν του αρχικού συμβατικού αντικειμένου, όπως αυτό προσδιορίζεται με σαφήνεια στην κύρια σύμβαση, αυτές αυτοδίκαια θα ανατίθενται στον Υπεργολάβο, ο οποίος υποχρεούται να τις εκτελεί κατά τα ανωτέρω, η δε τιμολόγηση των Υπηρεσιών αυτών θα προκύπτει από τις τιμές της Κύριας Σύμβασης μειωμένων κατά τον ανωτέρω συντελεστή «α». 8.9 Όλες οι κρατήσεις που αφορούν το σύνολο του Έργου βαρύνουν τον Υπεργολάβο … 8.11 Η έκδοση εγγυητικών επιστολών καλής εκτέλεσης γίνεται από την ..... ΑΤΕ κατά 33% και από τον Υπεργολάβο κατά 67%» (βλ. σχετ. σκέψη V.1 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης).

13. Από τις 18.5.2012 έως τις 25.5.2012 διενεργήθηκε έλεγχος από την Επιτροπή Δημοσιονομικού Ελέγχου (Ε.Δ.ΕΛ.), η οποία, με την από 29.10.2012 έκθεση προσωρινών αποτελεσμάτων ελέγχου, διαπίστωσε ότι το έργο εκτελούταν εξ ολοκλήρου από την ανώνυμη εταιρεία «..... Α.Τ.Ε.» αντί της αναδόχου κατασκευαστικής κοινοπραξίας, γεγονός το οποίο θεωρήθηκε υποκατάσταση μη εγκεκριμένη από τον φορέα του έργου. Στις 16.11.2012 ο αιτών Δήμος υπέβαλε αντιρρήσεις ισχυριζόμενος ότι δεν γνώριζε την ύπαρξη της υπεργολαβίας, ότι το πληροφορήθηκε το πρώτον με την έκθεση προσωρινών αποτελεσμάτων, ότι προτίθεται να κηρύξει έκπτωτη την ανάδοχο εάν δεν συμμορφωθεί με την ειδική πρόσκληση που θα της απευθύνει και ότι, κατά το χρονικό διάστημα διενέργειας του ελέγχου, είχε πιστοποιηθεί το 50% του οικονομικού αντικειμένου της σύμβασης σε χρόνο που υπολειπόταν κατά πολύ των προβλέψεων του οικείου χρονοδιαγράμματος και, ως εκ τούτου, ο αιτών Δήμος συμμορφώθηκε πλήρως προς τις υποχρεώσεις του. Μετά την εξέταση των αντιρρήσεων παρουσία εκπροσώπων του ανωτέρω, τα αποτελέσματα του ελέγχου οριστικοποιήθηκαν στην .../29.11.2012 συνεδρίαση της Ε.Δ.ΕΛ. και συντάχθηκε η έκθεση οριστικών αποτελεσμάτων, η οποία κοινοποιήθηκε στον αιτούντα με το ...../20.12.2012 έγγραφο της Προϊσταμένης της Διεύθυνσης Προγραμματισμού και Ελέγχων της Ε.Δ.ΕΛ. Η έκθεση αυτή αναφέρει συνοπτικά το ιστορικό, επισημαίνοντας ότι «… με το από 22.12.2011 υπεργολαβικό συμφωνητικό … η κύρια ανάδοχος (Κ/Ξ) διατηρεί το 18% επί των πιστοποιήσεων εκχωρώντας το 82% στην υπεργολάβο (..... ΑΤΕ) και επιπλέον το 50% του ποσού που θα πιστοποιείται κάθε φορά λόγω αναθεώρησης. Το … συμφωνητικό φέρει ημερομηνία θεώρησης από τη ΔΟΥ … προγενέστερη κατά 2 ημέρες της αναγραφόμενης στο σώμα του συμφωνητικού … ενώ δεν υποβλήθηκε στον Κύριο του Έργου για έγκριση, όπως προβλέπεται στο άρθρ. 65 του Ν. 3669/08. Επιπλέον, τα τιμολόγια προμήθειας υλικών για την εκτέλεση του έργου είχαν εκδοθεί προς την εταιρεία «..... Α.Τ.Ε.» και όχι προς την κοινοπραξία, ως ανάδοχο του έργου» και καταλήγει στο συμπέρασμα ότι «… η υλοποίηση του έργου εξ ολοκλήρου (100%) από την ..... ΑΤΕ που αποτελεί και κοινοπρακτικό μέλος της αναδόχου Κ/Ξ, υποκρύπτει στην ουσία υποκατάσταση του αναδόχου σχήματος (της Κ/Ξ) και όχι υπεργολαβία, δεδομένου ότι όπως ορίζεται ρητά στο άρθρ. 65 παρ. 1 του Ν. 3669/08, το μέγιστο επιτρεπόμενο όριο της υπεργολαβικής σύμβασης ανέρχεται σε 30% της συνολικής αξίας των εργασιών. Επιπλέον, η υποκατάσταση της αναδόχου Κ/Ξ βάσει του ανωτέρω συμφωνητικού, χωρίς έγκριση του φορέα του έργου, αντιβαίνει το άρθρ. 65 του Ν. 3669/08 (Υποκατάσταση) αλλά και τους όρους του άρθρ. 43 της ΕΣΥ (Εκχώρηση Έργων σε Τρίτους), δεδομένου ότι ακόμη και ως μεταβίβαση ποσοστού συμμετοχής ενός μέλους της Κ/Ξ σε έτερο μέλος, αυτό επιτρέπεται μόνον κατόπιν έγκρισης της Προϊσταμένης Αρχής, η οποία όπως προκύπτει από τον έλεγχο των προσκομισθέντων στοιχείων, δεν ζητήθηκε. …». Κατόπιν των ως άνω διαπιστώσεων η Ε.Δ.ΕΛ. προέβη στις ακόλουθες συστάσεις: α) στην επιβολή δημοσιονομικής διόρθωσης και την ανάκτηση από τον δικαιούχο (ήδη αιτούντα Δήμο) του ποσού των 148.830,00 ευρώ που αποτελούσαν τις δηλωθείσες και πληρωθείσες δαπάνες του έτους 2011 και β) την επιβολή δημοσιονομικής διόρθωσης και ανάκτησης από την Ειδική Υπηρεσία Διαχείρισης του Επιχειρησιακού Προγράμματος Περιβάλλον και Αειφόρος Ανάπτυξη (ΕΥΔ ΕΠΠΕΡΑΑ) η οποία είχε διενεργήσει επιτόπιο έλεγχο στο έργο (πλην όμως το πόρισμά της δεν είχε ακόμη οριστικοποιηθεί) και είχε διαπιστώσει την ίδια πλημμέλεια για το σύνολο των δαπανών που δηλώθηκαν μετά την 1.1.2012, θεωρώντας ότι «το σφάλμα που διαπιστώθηκε στο υποέργο για το έτος αναφοράς 2011 είναι 100% και είναι σημαντικό». Μετά ταύτα εκδόθηκε η προσβληθείσα ενώπιον του Τμήματος .../11.6.2013 απόφαση δημοσιονομικής διόρθωσης του Αναπληρωτή Υπουργού Οικονομικών, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος του ήδη αναιρεσείοντος (τότε εκκαλούντος) Δήμου ανάκτηση ποσού 148.830,00 ευρώ πλέον τόκων «… λόγω εκτέλεσης του έργου από διαφορετικό του εγκεκριμένου αναδόχου …».

14. Εκκρεμούσης της έκδοσης της απόφασης δημοσιονομικής διόρθωσης και ενώ είχε οριστικοποιηθεί στις 29.11.2012 η έκθεση προσωρινών αποτελεσμάτων, ο αιτών (τότε εκκαλών) Δήμος, σε συμμόρφωση με όσα διέλαβε στο έγγραφο των αντιρρήσεών του, με το ...../11.12.2012 έγγραφο του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του, κάλεσε την κοινοπραξία όπως εντός προθεσμίας 15 ημερών από την κοινοποίηση του εγγράφου: α) προβεί στην κατάργηση του υπεργολαβικού συμφωνητικού με την εργοληπτική επιχείρηση «..... Α.Τ.Ε.» και β) προσκομίσει όλα τα φορολογικά στοιχεία που αποδεικνύουν τόσο το τμήμα του έργου που εκτέλεσε η εγκεκριμένη υπεργολάβος «..... Ε.S.Α.Ε.» όσο και η ίδια, καθιστώντας γνωστό ότι σε περίπτωση μη συμμόρφωσής της, θα κινήσει τη διαδικασία έκπτωσης που προβλέπεται στο άρθρο 61 του ν. 3669/2008. Σε απάντηση αυτού η ανάδοχος κατασκευαστική κοινοπραξία, με το από 7.1.2013 έγγραφό της και το επισυναπτόμενο σε αυτό έγγραφο με σύντομο ιστορικό του έργου, εξέθεσε τους λόγους για τος οποίους αναγκάστηκε να προβεί στη σύναψη του υπεργολαβικού συμφωνητικού (βλ. αναλυτική αναφορά αυτών στην σκέψη V.3 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης). Επισήμανε δε ότι προς το σκοπό εξασφάλισης χρηματοδοτικής κάλυψης, η κοινοπραξία προχώρησε στη σύναψη του υπεργολαβικού συμφωνητικού, για φορολογικούς – χρηματοδοτικούς λόγους, ώστε να δημιουργεί στους πιστωτές την εντύπωση ότι το μεγαλύτερο μέρος του έργου θα εκτελούταν από την εταιρεία «..... Α.Τ.Ε.». Στην πραγματικότητα το συμφωνητικό ουδέποτε τέθηκε σε ισχύ, δεδομένου ότι το ύψος των εργασιών που εκτέλεσε η εργοληπτική επιχείρηση «..... Α.Τ.Ε.» ανήλθε στο ποσόν των 459.618,89 ευρώ, δηλαδή σε ποσοστό 17,40% του συμβατικού αντικειμένου, πολύ μικρότερο του 30% που είχε δικαίωμα να εκτελέσει ως μέλος της κοινοπραξίας. Η ανάδοχος ισχυρίσθηκε περαιτέρω ότι η υπεργολάβος δεν εκτέλεσε καμία εργασία μετά τις 30.3.2012 και προσκόμισε, μεταξύ άλλων, α) την από 28.12.2012 τροποποίηση του από 22.12.2011 υπεργολαβικού συμφωνητικού, βάσει της οποίας τα μέρη, η ανάδοχος κοινοπραξία και η υπεργολάβος εταιρεία, αποδέχθηκαν ότι η τελευταία εκτέλεσε εργασίες συνολικού ύψους 459.618,89 ευρώ, τροποποίησαν τη σύμβαση ώστε να περιορισθεί το αντικείμενό της στις ήδη εκτελεσθείσες εργασίες (δίκτυα βαρύτητας, αξίας 410.915,72 ευρώ και οικοδομικό μέρος αντλιοστασίου Α2 αξίας 48.703,17 ευρώ) και αποφάσισαν τη λύση της, καθώς, μετά τον περιορισμό του συμβατικού αντικειμένου της, είχαν «… ήδη ολοκληρωθεί οι συμβατικές εργασίες» και β) τιμολόγια, συνολικού ποσού 2.274.759,18 ευρώ με Φ.Π.Α., τα οποία αποδεικνύουν ότι η κατασκευαστική κοινοπραξία εκτέλεσε το μεγαλύτερο μέρος του φυσικού αντικειμένου της πράξης (βλ. σχετ. σκέψη V.3 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης). Έχοντας υπόψη του τους ισχυρισμούς και τα προσκομισθέντα από την ανάδοχο κοινοπραξία στοιχεία, ο Προϊστάμενος της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του αιτούντος (τότε εκκαλούντος), με το ..../14.1.2013 έγγραφό του αποφάσισε τη μη έκπτωσή της με την αιτιολογία ότι το υπεργολαβικό συμφωνητικό μεταξύ αυτής και της εταιρείας «..... Α.Τ.Ε.» λύθηκε στις 28.12.2012, ότι η τελευταία εκτέλεσε εργασίες που αντιστοιχούν σε ποσοστό 17,47% του συμβατικού αντικειμένου, μικρότερο του ποσοστού συμμετοχής της στα κέρδη και τις ζημίες του έργου, το οποίο αντιστοιχούσε στο 30% του 70% που απέμενε μετά την σύσταση της εγκεκριμένης υπεργολαβίας με την εταιρεία «..... Ε.S.Α.Ε.», ότι η κοινοπραξία διατήρησε καθ’ όλη τη διάρκεια της κατασκευής την ευθύνη της έναντι του κυρίου του έργου και ότι ουδέποτε μεταβίβασε σε τρίτους δικαιώματα και υποχρεώσεις που απέρρευσαν από την εργολαβική σύμβαση. Εξάλλου, αν και στα στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης, όπως αυτά συμπληρώθηκαν κατόπιν έκδοσης και σε συμμόρφωση προς την 7584/2015 προδικαστική απόφαση του Ι Τμήματος, δεν υπήρχαν όλα τα τιμολόγια πώλησης υλικών προς την εταιρεία «..... Α.Τ.Ε.» ούτε αντιστοιχίζονταν με πιστοποιημένες δαπάνες που καταβλήθηκαν στην ανάδοχο κοινοπραξία για την εξόφληση των οικείων λογαριασμών, τόσο από την από 28.12.2012 σύμβαση τροποποίησης και λύσης του από 22.12.2011 υπεργολαβικού συμφωνητικού, όσο και από την ..../14.1.2013 απόφαση του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του αιτούντος περί μη κήρυξης έκπτωτης της αναδόχου κοινοπραξίας, προκύπτει και συνομολογείται ότι αυτή εκτέλεσε εργασίες ύψους 459.618,89 ευρώ πλέον Φ.Π.Α. Επίσης υπήρχαν το .../27.12.2011 τιμολόγιο, ποσού 107.217,07 ευρώ πλέον Φ.Π.Α., με την αναγραφή «1ος λογαριασμός», το .../14.6.2012 τιμολόγιο, ποσού 336.826,33 ευρώ πλέον Φ.Π.Α., στο οποίο αναγράφεται «εξόφληση 3ου λογαριασμού» και το .../20.12.2012 τιμολόγιο, ποσού 15.575,49 ευρώ, στο οποίο αναγράφεται «εξόφληση εργασιών», που εκδόθηκαν από την εργοληπτική επιχείρηση προς την ανάδοχο κοινοπραξία και εξ αυτών προκύπτει επίσης ότι αυτή εκτέλεσε ως υπεργολάβος εργασίες συνολικής αξίας 459.618,89 ευρώ πλέον Φ.Π.Α. Με το ...../25.7.2014 έγγραφο του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας του αιτούντος Δήμου απεστάλησαν στην Ειδική Υπηρεσία Διαχείρισης του Επιχειρησιακού Προγράμματος «Περιβάλλον και Αειφόρος Ανάπτυξη» αναλυτικές επιμετρήσεις, βάσει των οποίων εκδόθηκαν τα ως άνω τιμολόγια. Περαιτέρω, διενεργήθηκε από την ανωτέρω Ειδική Υπηρεσία επιτόπια επαλήθευση στις 10 και 11.9.2012 και με βάση τη συνταχθείσα οικ....../9.10.2012 έκθεση, προτάθηκε η ανάκτηση ποσού 1.441.784,61 ευρώ, «… διότι ο αρχικός ανάδοχος «..... Α.Τ.Ε.» δεν τηρεί βασικές συμβατικές υποχρεώσεις του (υποχρέωση σύναψης υπεργολαβίας σε ποσοστό 30% ενώ στην ουσία το ποσοστό αυτό καταλήγει σε 100% ήτοι πλήρη εκχώρηση του έργου), πράγμα που καταστρατηγεί … τα άρθρα 66 παράγραφος 2 και 68 παράγραφος 1β του Ν. 3669/2008 … [το] βασικό όρο του διαγωνισμού ότι το μέγιστο ποσοστό της υπεργολαβίας είναι 30% (άρθρο 25 της διακήρυξης) … [και] έρχεται σε αντίθεση … με τον κανόνα του Ανταγωνισμού και των Ίσων Ευκαιριών της ΕΕ». Κατά της πράξης αυτής ο αιτών (τότε εκκαλών) υπέβαλε αντιρρήσεις, ως προς τις οποίες διενεργήθηκε από το ίδιο όργανο που προέβη στην επιτόπια επαλήθευση, συμπληρωματική τοιαύτη, ελήφθησαν υπόψη συμπληρωματικά στοιχεία που υπέβαλε αυτός και εν τέλει απορρίφθηκαν. Μετά την οριστικοποίηση του πορίσματος της έκθεσης επαλήθευσης με την .../25.8.2014 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Χωροταξίας και Αστικού Περιβάλλοντος επιβλήθηκε δημοσιονομική διόρθωση ύψους 1.590.070,00 ευρώ (=1.738.900,00 που είχε καταβληθεί ήδη στον Τελικό Δικαιούχο – 148.830,00 που αντιστοιχεί στην ανάκτηση που επιβλήθηκε με την προσβληθείσα ενώπιον του Τμήματος πράξη), πλέον τόκων, με εισήγηση στον Υπουργό Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής, ως αρμόδιο διατάκτη, για ισόποση ανάκτηση, με ταυτόσημη αιτιολογία με αυτή της έκθεσης επαλήθευσης. Παραλλήλως, με την ίδια αυτή απόφαση διατάχθηκε η αναστολή χρηματοδότησης του υποέργου.

15. Κατά της ...11.6.2013 απόφασης δημοσιονομικής διόρθωσης του Αναπληρωτή Υπουργού Οικονομικών ασκήθηκε η από 28.6.2013 (Α.Β.Δ. ..../1.7.2013) έφεση του ήδη αναιρεσείοντος Δήμου, η οποία απερρίφθη στο σύνολό της με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση. Ειδικότερα, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση κρίθηκε ότι η σύμβαση που σύναψε η ανάδοχος κοινοπραξία «Κ/Ξ ..... ΑΤΕ – ..... ΑΤΕ» με την εργοληπτική επιχείρηση «..... Α.Τ.Ε συνιστούσε μη νόμιμη σύμβαση υπεργολαβίας, αφενός διότι το επιτρεπτό όριο των εγκεκριμένων υπεργολαβιών (30%) είχε ήδη εξαντληθεί με την κατάρτιση της πρώτης και προγενέστερης αυτής υπεργολαβίας που είχε συνάψει η ανάδοχος με την εργοληπτική επιχείρηση «..... E.S.A.Ε.» και δεν ήταν δυνατή η σύναψη άλλης πέραν αυτής, αφετέρου δε, και κυρίως, επειδή δεν υποβλήθηκε για έγκριση στον κύριο του έργου ή το φορέα κατασκευής, με συνέπεια μέρος των εργασιών του συμβατικού αντικειμένου να εκτελεστεί ανεπίτρεπτα από τρίτο φορέα πέραν της αναδόχου κατασκευαστικής κοινοπραξίας. Το γεγονός δε ότι η ως άνω εταιρεία αποτελεί και μέλος της κατασκευαστικής κοινοπραξίας δεν ασκεί, κατά το δικάσαν Τμήμα, επιρροή εν προκειμένω, διότι τόσο από τα τιμολόγια που εξέδωσε προς την ανάδοχο για την εξόφληση των εργασιών που εκτέλεσε στο πλαίσιο της μη νόμιμης υπεργολαβίας, όσο και από τα τιμολόγια και τα δελτία αποστολής των προμηθευτών που εξεδόθησαν στο όνομά της, εμφαίνεται ότι αυτή δραστηριοποιήθηκε ως αυτοτελής οντότητα και όχι ως μέλος κατασκευαστικής κοινοπραξίας που δρα στο όνομα και για λογαριασμό αυτής. Περαιτέρω, κατά το δικάσαν Τμήμα, στην έκθεση ελέγχου παρατίθενται διεξοδικά τα πραγματικά περιστατικά που στοιχειοθετούν το εύρημα «εκτέλεση του έργου από διαφορετικό του εγκεκριμένου αναδόχου» και οι οικείες διατάξεις του ν. 3669/2008, πλην όμως κατ’ εσφαλμένο νομικό χαρακτηρισμό η από 22.12.2011 σύμβαση υπεργολαβίας (λόγω της αντιφατικότητας των όρων της) χαρακτηρίσθηκε ως σύμβαση υποκατάστασης και εσφαλμένως το ποσοστό σφάλματος υπολογίσθηκε σε ποσοστό 100%. Ωστόσο, η διαπίστωση ότι το έργο εκτελέσθηκε από διαφορετικό του αναδόχου φορέα, ως έννοια γένους (περιλαμβάνουσα τόσο τη μη νόμιμη υποκατάσταση όσο και τη μη νόμιμη υπεργολαβία), στηρίζεται από το ιστορικό που αναλυτικά παρατίθεται στην έκθεση ελέγχου, η οποία κατά ρητή παραπομπή αποτελεί αναπόσπαστο μέρος και της προσβληθείσας απόφασης δημοσιονομικής διόρθωσης. Περαιτέρω, με την απόφαση κρίθηκε ότι, όπως συνομολογείται άλλωστε και από τον ήδη αναιρεσείοντα (τότε εκκαλούντα) Δήμο, πρόκειται για σύμβαση υπεργολαβίας, βάσει της οποίας εκτελέσθηκαν συγκεκριμένες, ποσοτικοποιημένες εργασίες (ύψους 459.618,89 ευρώ πλέον Φ.Π.Α.), και, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 4 παρ. 1 της 448/0052/29.4.2011 απόφασης του Υπουργού Οικονομικών, επιβάλλεται αναλογική δημοσιονομική διόρθωση, η οποία δεν μπορεί να υπερβαίνει το ως άνω ποσό της διαπιστωθείσας παρατυπίας. Δεδομένου δε ότι η επιβληθείσα δημοσιονομική διόρθωση και η, συνεπεία αυτής, ανάκτηση αφορά σε ποσό σημαντικά κατώτερο της παρατυπίας (148.830,00 ευρώ), δεν συντρέχει περίπτωση ακύρωσης της προσβληθείσας απόφασης λόγω εσφαλμένου νομικού χαρακτηρισμού της σύμβασης που συνήφθη μεταξύ της αναδόχου κοινοπραξίας και της εργοληπτικής επιχείρησης «..... Α.Τ.Ε.».

16. Με την υπό κρίση αίτηση, καθ’ ερμηνεία του δικογράφου αυτής, προβάλλεται καταρχάς ότι το δικάσαν Τμήμα κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 68 του ν. 3669/2008 έκρινε ότι η σύμβαση που συνήψε η ανάδοχος κοινοπραξία «Κ/Ξ ..... ΑΤΕ – ..... ΑΤΕ» με την εργοληπτική επιχείρηση «..... ΑΤΕ» συνιστούσε μη νόμιμη υπεργολαβία, λόγω αφενός της μη υποβολής της για έγκριση στον κύριο του έργου ή τον φορέα κατασκευής και αφετέρου της εξάντλησης του επιτρεπτού ορίου των εγκεκριμένων υπεργολαβιών (30%). Και τούτο διότι η ανωτέρω διάταξη, η οποία θεσπίζει προϋποθέσεις για την έγκριση υπεργολαβιών, προκειμένου ο υπεργολάβος να απολαύει των προνομίων (των «εγκεκριμένων» υπεργολάβων) της παραγράφου 2 αυτής, ουδόλως αποκλείει τη σύναψη κατά την ευχέρεια του αναδόχου και του υπεργολάβου μη εγκεκριμένων από τον κύριο του έργου ή τον φορέα κατασκευής υπεργολαβιών, ως προς τις οποίες δεν ισχύει ο περιορισμός σε ποσοστό 30% της συνολικής αξίας του έργου που αποτελεί το αντικείμενο της σύμβασης. Συνεπώς, νομίμως συνήφθησαν για την εκτέλεση του έργου δύο υπεργολαβίες, ήτοι η εγκριθείσα από τον κύριο του έργου, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 68 του ν. 3669/2008, υπεργολαβία με την εταιρεία «..... E.S. Α.Ε.», στην οποία υπεισήλθε η νομίμως συσταθείσα κατασκευαστική κοινοπραξία «Κ/Ξ ..... ΑΤΕ- ..... ΑΤΕ», που κατά την εκτέλεση του έργου υποκατέστησε νόμιμα την αρχική ανάδοχο του έργου «..... ΑΤΕ», κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 66 του ν. 3669/2008, καθώς και η «μη αναγνωρισμένη» υπεργολαβία με συμβαλλόμενους την ανωτέρω κοινοπραξία και την εταιρεία «..... ΑΤΕ», η οποία παρίσταται νόμιμη και έχει γνωστοποιηθεί στις φορολογικές αρχές.

17. Με βάση τα ανωτέρω δεδομένα (σκέψεις 12 έως 15) και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις 4 έως 8 της παρούσας, ο πρώτος λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι, ανεξαρτήτως της συμφωνίας με το ενωσιακό δίκαιο του θεσπιζόμενου στο άρθρο 68 του ν. 3669/2008 περιορισμού σχετικά με την υποχρεωτική ανάθεση υπεργολαβιών για τμήμα που δεν υπερβαίνει το 30% της αξίας της οικείας δημόσιας συμβάσεως (βλ. ΔΕΕ απόφαση της 27ης Νοεμβρίου 2019, C-402/18, Tedeschi Srl και Consorzio Stabile Istant Service, σκ. 38 και 47, πρβλ. απόφαση της 14ης Ιουλίου 2016, C-406/14, Wrocław – Miasto na prawach powiatu, σκ. 35), το δικάσαν Τμήμα ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προαναφερόμενες διατάξεις κρίναν ότι η από 22.12.2011 σύμβαση υπεργολαβίας μεταξύ της κατασκευαστικής κοινοπραξίας «Κ/Ξ ..... ΑΤΕ – ..... ΑΤΕ» και της εταιρείας «..... Α.Τ.Ε.», ως υπεργολάβου, με αντικείμενο την εκτέλεση του συνόλου των εργασιών του συμβατικού αντικειμένου του έργου «Κατασκευή εσωτερικών δικτύων αποχέτευσης, αντλιοστασίων και καταθλιπτικών αγωγών του οικισμού ... Δήμου .....», το οποίο ως εκ του προϋπολογισμού του (4.932.773,11 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α.) ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου, είναι μη νόμιμη, προεχόντως διότι δεν υποβλήθηκε για έγκριση στον κύριο του έργου ή τον φορέα κατασκευής, παρά τα οριζόμενα στο άρθρο 68 παρ. 1 του ν. 3669/2008 και το άρθρο 43 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων, με αποτέλεσμα μέρος των εργασιών του συμβατικού αντικειμένου του έργου (συνολικής αξίας 459.618,89 ευρώ, ήτοι ποσοστού 17,40% μετά την αφαίρεση ποσοστού 30% που ανατέθηκε νομίμως υπεργολαβικά στην εταιρεία «..... E.S.A.Ε.»), που πραγματοποιήθηκαν από την υπεργολάβο μέχρι τη διαπίστωση της παρατυπίας αυτής από τα διενεργούντα έλεγχο όργανα της Ε.Δ.ΕΛ., να εκτελεστεί ανεπίτρεπτα από τρίτο οικονομικό φορέα. Άλλωστε, η διαπιστωθείσα παρατυπία, της κατά παράβαση των προαναφερόμενων διατάξεων μη έγκρισης της υπεργολαβίας από τον κύριο του έργου, δεν αίρεται από το γεγονός ότι στην υπό κρίση περίπτωση ο υπεργολάβος συμμετείχε στον διενεργηθέντα διαγωνισμό υποβάλλοντας παραδεκτώς προσφορά αυτοτελώς και, μάλιστα, αναδείχθηκε αρχικώς προσωρινός μειοδότης του έργου κατά τη σχετική διαγωνιστική διαδικασία, καθώς η εξέταση της τεχνικής και οικονομικής του επάρκειας για την εκτέλεση του έργου στο πλαίσιο της διαδικασίας επιλογής αναδόχου δεν δύναται να υποκαταστήσει την ειδικότερη διαδικασία έγκρισης υπεργολαβίας για την κατασκευή μέρους του αναληφθέντος από τον ανάδοχο έργου κατά το άρθρο 68 του ν. 3669/2008.

18. Περαιτέρω, με την υπό κρίση αίτηση, κατ’ ορθή εκτίμηση του σχετικού λόγου, ζητείται η αναίρεση της προσβαλλόμενης απόφασης για παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας υπό την ειδικότερη αιτίαση της υπέρβασης της εξουσίας του Δικαστηρίου, συνιστάμενης στο ότι το δικάσαν Τμήμα δεν ακύρωσε την προσβληθείσα ενώπιόν του απόφαση δημοσιονομικής διόρθωσης ως νομικώς πλημμελή, αν και δέχτηκε ότι κατ’ εσφαλμένο νομικό χαρακτηρισμό η από 22.12.2011 συναφθείσα μεταξύ της αναδόχου κοινοπραξίας και της εταιρείας «..... Α.Τ.Ε.» σύμβαση χαρακτηρίστηκε από τη διοίκηση ως σύμβαση υποκατάστασης αναδόχου, αλλά, αφού χαρακτήρισε την ως άνω σύμβαση ως σύμβαση υπεργολαβίας, έκρινε ότι αυτή δεν ήταν νόμιμη κατά τις διατάξεις του άρθρου 68 του ν. 3669/2008 και ότι, επομένως, νομίμως επιβλήθηκε σε βάρος του αναιρεσείοντος με την προσβληθείσα απόφαση δημοσιονομική διόρθωση με ανάκτηση ποσού 148.830,00 ευρώ, πλέον τόκων.

19. Ο δεύτερος λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως ερειδόμενος στην εσφαλμένη αντίληψη ότι το δικάσαν Τμήμα όφειλε, ελέγχοντας την αιτιολογία της επίδικης απόφασης, να περιοριστεί στην ακύρωση αυτής, ενώ η φύση του ελέγχου που ασκείται στο πλαίσιο της έφεσης έγκειται στο ότι το Τμήμα, ως δικαστήριο της ουσίας, κρίνει το ίδιο ως προς την ουσία της διαφοράς και δεν περιορίζεται σε ακύρωση της πράξης λόγω πλημμελειών της αιτιολογίας αυτής (βλ. ανωτέρω σκέψη 9, πρβλ. ΣτΕ 1588/2021, 2928/2017, 2315/2015). Ο λόγος αυτός τυγχάνει περαιτέρω απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι, όπως έγινε δεκτό ανωτέρω (σκέψη 10), ο διαφορετικός νομικός χαρακτηρισμός των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών, την ορθότητα του οποίου δεν αμφισβητεί με την υπό κρίση αίτηση ο αναιρεσείων Δήμος, και η συνακόλουθη υπαγωγή των περιστατικών αυτών σε διάφορο κανόνα δικαίου από εκείνον στον οποίο τα υπήγαγε η διοίκηση δεν αντίκειται σε καμία διάταξη νόμου ή δικονομική αρχή, καθόσον λόγω της μεταβολής αυτής δεν προκύπτουν στην κρινόμενη περίπτωση περαιτέρω πραγματικά ζητήματα και ο καθ’ ου η δημοσιονομική διόρθωση Δήμος δεν στερήθηκε της ευχέρειας να προβάλει επί των κρίσιμων για την υπόθεση πραγματικών περιστατικών τις αντιρρήσεις του. Ειδικότερα, κατά τα αναφερόμενα στην έκθεση προσωρινών αποτελεσμάτων ελέγχου της Ε.Δ.ΕΛ., που οριστικοποιήθηκαν κατά την ..../29.11.2012 συνεδρίαση αυτής, επί της οποίας ερείδεται η ένδικη .../11.6.2013 απόφαση δημοσιονομικής διόρθωσης του Αναπληρωτή Υπουργού Οικονομικών, όπως διαλαμβάνεται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, διαπιστώθηκε εκτέλεση του έργου εξ ολοκλήρου (100%) από διαφορετικό του εγκεκριμένου αναδόχου φορέα, ήτοι την εργοληπτική επιχείρηση «..... Α.Τ.Ε.», χωρίς να έχει προηγηθεί προς τούτο έγκριση του κυρίου του έργου, παρατίθενται δε σε αυτήν (έκθεση) διεξοδικά όλα τα πραγματικά περιστατικά που στοιχειοθετούν το εύρημα «εκτέλεση του έργου από διαφορετικό του εγκεκριμένου αναδόχου». Επομένως, όλα τα στοιχεία που στηρίζουν την υπαγωγή των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών στον κανόνα του άρθρου 68 του ν. 3669/2008, μετά τον χαρακτηρισμό του από 22.12.2011 ιδιωτικού συμφωνητικού ως άτυπης σύμβασης υπεργολαβίας -το οποίο δεν αμφισβητείται από τον αναιρεσείοντα- τελούσαν σε γνώση του, ο οποίος μάλιστα αμύνθηκε προσηκόντως κατά των διαπιστώσεων αυτών με τις υποβληθείσες στις 16.11.2012 αντιρρήσεις του, που υποστηρίχθηκαν και προφορικά ενώπιον της Ε.Δ.ΕΛ., ενώ η κατά τα ανωτέρω μεταβολή του νομικού χαρακτηρισμού δεν καθιστά χείρονα τη θέση αυτού.

20. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω και δεδομένου ότι δεν προβάλλονται άλλες νομικές αιτιάσεις κατά της προσβαλλόμενης απόφασης, η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της ως αβάσιμη.

Για τους λόγους αυτούς

Απορρίπτει την αίτηση αναίρεσης.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε σε τηλεδιάσκεψη στις 17 Ιανουαρίου 2024, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 295 παρ. 2 του ν. 4700/2020.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ	Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ
ΒΑΣΙΛΙΚΗ ΑΝΔΡΕΟΠΟΥΛΟΥ	ΑΙΚΑΤΕΡΙΝΗ ΜΠΟΚΩΡΟΥ
Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΣΤΑΥΡΟΥΛΑ ΤΣΑΛΑ

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση, στις 8 Ιανουαρίου 2025.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ	Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΣΩΤΗΡΙΑ ΝΤΟΥΝΗ	ΣΤΑΥΡΟΥΛΑ ΤΣΑΛΑ