ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Στ΄
ΑΠΟΦΑΣΗ 296/2015
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 18 Φεβρουαρίου 2013, με την εξής σύνθεση: Αθ. Ράντος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Στ΄ Τμήματος, Β. Ραφτοπούλου, Αντ. Χλαμπέα, Σύμβουλοι, Φρ. Γιαννακού, Π. Χαλιούλιας, Πάρεδροι. Γραμματέας η Ελ. Γκίκα, Γραμματέας του Στ΄ Τμήματος.
Για να δικάσει την από 15 Ιανουαρίου 2007 αίτηση:
της …, η οποία παρέστη με τη δικηγόρο Βασιλική Σκορδάκη, (Α.Μ....), που τη διόρισε με πληρεξούσιο,
κατά του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με τον Νικόλαο Τσίρο, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Με την αίτηση αυτή η αναιρεσείουσα επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 3083/2006 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Οι πληρεξούσιοι των διαδίκων δήλωσαν, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 21 του Κανονισμού Λειτουργίας του Δικαστηρίου, ότι δεν θα αγορεύσουν.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Φρ. Γιαννακού.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου και
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το Νόμο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως έχει κατατεθεί το νόμιμο παράβολο (υπ’ αριθμ. .../2007 ειδικά γραμμάτια παραβόλου, σειράς Α΄).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η αναίρεση της 3083/2006 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, καθ’ ο μέρος, συνεκδικασθεισών αντιθέτων εφέσεων των διαδίκων, απορρίφθηκε έφεση της νυν αναιρεσειούσης και έγινε εν μέρει δεκτή έφεση του Ελληνικού Δημοσίου κατά της 7145/2004 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, μεταρρυθμίσθηκε η απόφαση αυτή, με την οποία είχε γίνει εν μέρει δεκτή η από 30.12.1999 αγωγή της αναιρεσειούσης, και υποχρεώθηκε το Ελληνικό Δημόσιο να της καταβάλει το συνολικό ποσό των 159.256,27 ευρώ με το νόμιμο τόκο υπερημερίας από την επίδοση της αγωγής. Το ποσό αυτό αντιστοιχεί στις αναδρομικές αποδοχές της αναιρεσειούσης, λόγω αναδρομικού διορισμού της στη θέση του Διευθυντή Ιατρού Ε.Σ.Υ. Παιδιατρικής, που έγινε σε συμμόρφωση προς ακυρωτική δικαστική απόφαση.
3. Επειδή, στην περίπτωση που η Διοίκηση, μετά τη διαπίστωση ότι ιατρός του Εθνικού Συστήματος Υγείας (Ε.Σ.Υ.) μη νομίμως δεν διορίσθηκε σε προκηρυχθείσα θέση, διορίσει αυτόν αναδρομικώς, ο ιατρός αυτός δικαιούται να ζητήσει, σύμφωνα με το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ (α.ν. 2783/1941, Α΄ 29), την αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη από την παράνομη αυτή παράλειψη. Ειδικότερα, δικαιούται να αξιώσει αποζημίωση από το Δημόσιο προς αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη, λόγω του ότι δεν εισέπραξε τις αποδοχές που θα είχε εισπράξει αν δεν είχε μεσολαβήσει η κατά τα ανωτέρω παράλειψη. Η έγερση της εν λόγω αξιώσεως δεν προσκρούει στο άρθρο 68 παρ. 4 του ν. 2071/1992 (Α΄ 123), με το οποίο ορίζεται ότι «Ο διορισμός των ιατρών, που δικαιώνονται με αποφάσεις των διοικητικών δικαστηρίων ή των δευτεροβαθμίων συμβουλίων κρίσεως, ανατρέχει στην ημερομηνία εκδόσεως της ακυρούμενης διοικητικής πράξης, ο διαδραμών εκτός υπηρεσίας χρόνος προσμετράται για κάθε περίπτωση, εκτός της απολήψεως αποδοχών αναδρομικά, αυτοί δε υπηρετούν στη θέση για το υπόλοιπο της θητείας τους...», εφόσον δεν επιδιώκεται η απόληψη αποδοχών αναδρομικά, αλλά ζητείται, κατά το άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ, η αποκατάσταση της ζημίας που είχε προκληθεί στον παρανόμως μη διορισθέντα, μόνο δε προκειμένου να προσδιορισθεί το ύψος της οφειλομένης αποζημιώσεως λαμβάνονται υπόψη οι αποδοχές του (ΣτΕ 352/2005, πρβλ. ΣτΕ 1230/2001).
4. Επειδή, περαιτέρω, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 105 του ΕισΝΑΚ και 298 του ΑΚ (π.δ. 456/1984, Α΄ 164), η αποζημίωση την οποία οφείλει το Δημόσιο περιλαμβάνει τη διαφορά μεταξύ της περιουσιακής καταστάσεως του ζημιωθέντος μετά την επέλευση του ζημιογόνου γεγονότος και εκείνης στην οποία θα τελούσε ο ζημιωθείς αν δεν συνέβαινε αυτό το γεγονός. Οσάκις από το ζημιογόνο γεγονός προκύπτει και ωφέλεια, που τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο προς αυτό, πραγματική ζημία είναι ό,τι υπολείπεται μετά την αφαίρεση της ωφέλειας. Τέτοιος σύνδεσμος δεν υπάρχει όταν ζημία και ωφέλεια στηρίζονται σε διαφορετική η καθεμία αιτία (ΣτΕ 866/2011 7μ., 2803/2000 7μ., 1287/2013). Σε περίπτωση, επομένως, ωφέλειας από το ζημιογόνο γεγονός επιβάλλεται, για τον προσδιορισμό της ζημίας, ο συνυπολογισμός του οφέλους που προέκυψε, εκτός αν τέτοιος συνυπολογισμός αντίκειται, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, στην καλή πίστη. Εξάλλου, ο συνυπολογισμός ζημίας και κέρδους χωρεί, καταρχήν, κατόπιν υποβολής σχετικής ενστάσεως εκ μέρους του εναγομένου, λόγω, όμως, του ότι ο συνυπολογισμός αυτός είναι μέθοδος προσδιορισμού της ακριβούς εκτάσεως της ζημίας, μπορεί να χωρήσει και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, εφόσον το ζήτημα του ύψους της ζημίας έχει καταστεί αντικείμενο της δίκης (ΣτΕ 866/2011 7μ.).
5. Επειδή, εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, με την από 14.3.1985 απόφαση του 13ου Συμβουλίου Κρίσης και Επιλογής Ιατρικού και Οδοντιατρικού Προσωπικού Νοσηλευτικών Ιδρυμάτων (Σ.Κ.Ε.Ι.Ο.Π.Ν.Ι.) και προκειμένου να καλυφθεί μία θέση Διευθυντή Παιδιατρικής Κλινικής του Νομαρχιακού Γενικού Νοσοκομείου .... κατατάχθηκε πρώτη άλλη ιατρός, η οποία και διορίσθηκε από 12.9.1985 (..../...1985 τ. Ν.Π.Δ.Δ.), ενώ δεύτερη κατατάχθηκε η αναιρεσείουσα. Ένσταση της αναιρεσειούσης κατά της αποφάσεως αυτής απορρίφθηκε με την .../2.4.1991 απόφαση του Β΄ Δευτεροβάθμιου Σ.Κ.Ε.Ι.Ο.Π.Ν.Ι., ενώ αίτηση ακυρώσεως κατά της αποφάσεως έγινε δεκτή με την 2356/1993 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, το οποίο ακύρωσε την εν λόγω απόφαση ως αναιτιολόγητη και ανέπεμψε την υπόθεση στη Διοίκηση για νέα νόμιμη κρίση. Τελικώς, μετά την επιλογή της αναιρεσειούσης, σε εκτέλεση της ως άνω ακυρωτικής αποφάσεως εκδόθηκε η .../7.5.1997 απόφαση του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας (...1997 τ. Ν.Π.Δ.Δ.), με την οποία η αναιρεσείουσα διορίσθηκε στην εν λόγω θέση αναδρομικά από την ημερομηνία διορισμού της άλλης ιατρού (δηλαδή από 12.9.1985) και ανέλαβε καθήκοντα στις 23.5.1997, οπότε άρχισε και να μισθοδοτείται. Ενόψει αυτών και εφόσον δεν της καταβλήθηκαν αναδρομικές αποδοχές του διαστήματος από 12.9.1985 έως 22.5.1997, κατά το οποίο παρανόμως παρέμεινε εκτός υπηρεσίας, η αναιρεσείουσα με την από 30.12.1999 αγωγή της ζήτησε να υποχρεωθεί το Ελληνικό Δημόσιο να της καταβάλει νομιμοτόκως, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, το ποσό των 101.281.513 δραχμών για την αποκατάσταση της ζημίας της από τη στέρηση των αποδοχών της κατά το ως άνω χρονικό διάστημα, οφειλόμενη σε παράνομη πράξη των οργάνων του Ελληνικού Δημοσίου. Με την 7145/2004 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών έγινε εν μέρει δεκτή η αγωγή και υποχρεώθηκε το Ελληνικό Δημόσιο να καταβάλει στην αναιρεσείουσα το ποσό των 218.090,88 ευρώ, με το νόμιμο τόκο υπερημερίας από την επίδοση της αγωγής. Κατά της αποφάσεως αυτής ασκήθηκαν αντίθετες εφέσεις από τους διαδίκους. Το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών με την προσβαλλομένη απόφασή του, αφού έκανε εν μέρει δεκτή την έφεση του Ελληνικού Δημοσίου και απέρριψε την έφεση της αναιρεσειούσης, μεταρρύθμισε την πρωτόδικη απόφαση και υποχρέωσε το Ελληνικό Δημόσιο να καταβάλει στην αναιρεσείουσα ως αποζημίωση το συνολικό ποσό των 159.256,27 ευρώ, με το νόμιμο τόκο υπερημερίας από την επίδοση της αγωγής.
6. Επειδή, ειδικότερα, με την 6700/2002 προδικαστική απόφαση, η οποία, ως διαδικαστικό έγγραφο, εξετάζεται κατ’ αναίρεση, το Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών, λαμβάνοντας υπόψη ότι η αναιρεσείουσα διορίστηκε αναδρομικά μετά τη (δικαστική) ακύρωση της παράνομης διοικητικής πράξεως, με την οποία η Διοίκηση (αρχικώς) δεν την διόρισε στην επίμαχη θέση, καθώς και ότι η διάταξη του άρθρου 68 παρ. 4 του ν. 2071/1992 δεν αποκλείει την καταβολή αποζημιώσεως κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ, έκρινε ότι η αναιρεσείουσα δικαιούται να λάβει, ως αποζημίωση, τις αποδοχές που στερήθηκε κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ του αναδρομικού διορισμού της στις 12.9.1985 και της αναλήψεως πραγματικής υπηρεσίας στις 23.5.1997. Διαπιστώνοντας, όμως, στη συνέχεια το Δικαστήριο ότι «από τα προσκομιζόμενα έγγραφα δεν προκύπτουν οι αποδοχές που θα λάμβανε τούτη ως διευθύντρια κατά το συνολικό ένδικο διάστημα (παρά μόνο για το μήνα Σεπτέμβριο 1985), ώστε να αφαιρεθεί από τις αποδοχές αυτές το ποσό των 415.796 δρχ. που εισέπραξε ως γιατρός από 19.9.1985 μέχρι 28.2.1986 και να προκύψει έτσι η διαφορά των αποδοχών και κατά συνέπεια το ύψος της ζημίας της» έκρινε αναγκαίο να αναβάλει την έκδοση οριστικής αποφάσεως, «προκειμένου να συμπληρωθούν οι αποδείξεις με τη φροντίδα της ενάγουσας κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό ... (151 και 152 ΚΔΔ)». Με τις σκέψεις αυτές το Δικαστήριο υποχρέωσε την αναιρεσείουσα «να προσκομίσει στη Γραμματεία του Δικαστηρίου μέσα σε προθεσμία σαράντα (40) ημερών από την επίδοση σε αυτήν αντιγράφου της παρούσας, βεβαίωση από το Νομαρχιακό Γενικό Νοσοκομείο ...., από την οποία θα προκύπτουν αναλυτικά οι αποδοχές που θα λάμβανε κατά το χρονικό διάστημα από 12.9.1985 μέχρι 23.5.1997 σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 1397/1983, αν κατείχε τη θέση της Διευθύντριας». Η αναιρεσείουσα, σε συμμόρφωση προς την εν λόγω προδικαστική απόφαση, προσκόμισε τα υπ’ αριθμ..../11.2.2003 και .../21.1.2003 έγγραφα του Οικονομικού Τμήματος του Γενικού Νοσοκομείου ...., ενώ το αναιρεσίβλητο, με το από 17.2.2004 νέο υπόμνημα που κατέθεσε στη μετ’ απόδειξη συζήτηση, προέβαλε, μεταξύ άλλων, ένσταση συνυπολογισμού με τη ζημία της ωφέλειας που αποκόμισε η αναιρεσείουσα από την εκμετάλλευση της δυνατότητας που της δόθηκε να ασκεί το ελευθέριο επάγγελμα του ιατρού κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα, προσκόμισε δε προς απόδειξη της ενστάσεώς του α) το από 20.12.2002 έγγραφο του Ιατρικού Συλλόγου ... με το οποίο βεβαιώνεται ότι η αναιρεσείουσα ασκούσε ελευθέριο επάγγελμα στον ... κατά το διάστημα που δεν ήταν γιατρός του Ε.Σ.Υ. και β) αντίγραφα των εκκαθαριστικών σημειωμάτων φορολογίας εισοδήματος των ετών 1988 έως 1999, από τα οποία προέκυπτε ότι η αναιρεσείουσα δήλωσε ως εισόδημα από ελευθέριο επάγγελμα το συνολικό ποσό των 47.048,681 ευρώ. Με τα δεδομένα αυτά το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έκρινε ότι η ως άνω ένσταση συνυπολογισμού της ωφέλειας που αποκόμισε η αναιρεσείουσα από την άσκηση του ελευθερίου επαγγέλματος του ιατρού στον ... κατά το διάστημα που δεν κατείχε θέση ιατρού Ε.Σ.Υ. δεν προβάλλεται παραδεκτώς για πρώτη φορά με το από 17.2.2004 υπόμνημα του αναιρεσιβλήτου, διότι στηρίζεται σε πραγματικά δεδομένα που θα μπορούσαν να είχαν προβληθεί έγκαιρα κατά την πρώτη συζήτηση, πριν από την έκδοση της προδικαστικής αποφάσεως. Το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών, επιληφθέν αντιθέτων εφέσεων των διαδίκων, έκρινε ότι, κατά την έννοια του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, ο τυχόν προσπορισμός ωφέλειας εκ μέρους του παρανόμως μη διορισθέντος κατά τη διάρκεια του χρονικού διαστήματος κατά το οποίο παρανόμως παρέμεινε εκτός υπηρεσίας αποτελεί, μετ’ εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων, λόγο μειώσεως ή ακόμη και μηδενισμού της αποζημιώσεως, ο οποίος απαιτείται να προβάλλεται εκ μέρους του εναγομένου Ελληνικού Δημοσίου με την υποβολή ενστάσεως συμψηφισμού ζημίας και κέρδους, που επιδιώκει την ανατροπή, εν όλω ή εν μέρει, της αποζημιωτικής αγωγής και με την απαραίτητη προϋπόθεση ότι υπάρχει μεταξύ αυτών (ζημίας και κέρδους) αιτιώδης συνάφεια, με την έννοια ότι το κέρδος είχε ως αιτία, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, το ζημιογόνο γεγονός. Έγινε, επίσης, δεκτό ότι, μη προβλεπομένης ρητής δικονομικής απαγορεύσεως, η ένσταση αυτή μπορεί να προβάλλεται σε κάθε στάση της δίκης σε πρώτο βαθμό και, ειδικότερα, και κατά την κατά το άρθρο 153 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας δεύτερη μετ’ απόδειξη συζήτηση της υποθέσεως, εφόσον, μάλιστα, η κατά το άρθρο 151 του Κώδικα αυτού απόφαση για τη συμπλήρωση των αποδείξεων είχε ως αντικείμενο την απόδειξη του ύψους της ζημίας, προκειμένου να καθορισθεί το ποσό της αποζημιώσεως. Με τα δεδομένα αυτά το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έκρινε βάσιμο τον λόγο εφέσεως του Ελληνικού Δημοσίου, κατά τον οποίο έσφαλε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απορρίψαν την ένσταση συμψηφισμού ζημίας και ωφέλειας, ως απαραδέκτως προβληθείσα κατά τη δεύτερη (μετ’ απόδειξη) συζήτηση της υποθέσεως. Και τούτο με τη σκέψη ότι είναι δικονομικώς επιτρεπτή κατά πάσα στάση της δίκης σε πρώτο βαθμό η εκ μέρους του εναγομένου Δημοσίου προβολή ενστάσεων στα πλαίσια της ανταπόδειξης (άρθρο 145 παρ. 1 του Κ.Δ.Δ.) επί θεμάτων που αποτέλεσαν αντικείμενο της προδικαστικής αποφάσεως για τη συμπλήρωση των αποδείξεων, όπως στην προκειμένη περίπτωση, κατά την οποία σκοπός της 6700/2002 προδικαστικής αποφάσεως ήταν ο ακριβής προσδιορισμός του ύψους της ζημίας, στη μείωση της οποίας κατέτεινε η σχετική ένσταση του Ελληνικού Δημοσίου. Με την κρινομένη αίτηση προβάλλεται ότι η προπαρατεθείσα κρίση έχει εκδοθεί κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και πλημμελή εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 151 και 152 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, διότι, κατά τα προβαλλόμενα, με την 6700/2002 προδικαστική απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου διατάχθηκε η συμπληρωματική απόδειξη μόνον ως προς την αναιρεσείουσα και μόνον ως προς το ύψος των αποδοχών που αυτή θα ελάμβανε κατά το χρονικό διάστημα από 12.9.1985 μέχρι 23.5.1997 εάν κατείχε τη θέση της Διευθύντριας του Νοσοκομείου και, επομένως, η ένσταση συμψηφισμού υποβλήθηκε απαραδέκτως από το Ελληνικό Δημόσιο με το υπόμνημα στη μετ’ απόδειξη συζήτηση, εφόσον οι σχετικοί ισχυρισμοί στηρίζονταν σε πραγματικά δεδομένα που θα μπορούσαν να είχαν προβληθεί κατά την πρώτη συζήτηση της υποθέσεως, απαραδέκτως δε προσκομίσθηκαν τα ως άνω εκκαθαριστικά σημειώματα φόρου εισοδήματος, αφού το Ελληνικό Δημόσιο δεν είχε επιφορτισθεί με το σχετικό βάρος αποδείξεως, ενώ το ύψος των αποδοχών της αναιρεσειούσης από την άσκηση ελευθερίου επαγγέλματος δεν είχε καταστεί θέμα αποδείξεως. Όμως, κατά την έννοια των προπαρατεθεισών διατάξεων του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2717/1999 (Α΄ 97), η ένσταση του Ελληνικού Δημοσίου περί συνυπολογισμού ζημίας - ωφέλειας, ως αφορώσα στον υπολογισμό του ύψους της οφειλομένης αποζημιώσεως, ηδύνατο να προβληθεί από το Ελληνικό Δημόσιο και μετά την έκδοση 6700/2002 προδικαστικής αποφάσεως για τη συμπλήρωση των αποδείξεων, δεδομένου ότι, όπως άλλωστε προκύπτει και από το προεκτεθέν περιεχόμενο αυτής, που αναφέρεται και σε αφαίρεση τμήματος αποδοχών που είχαν εισπραχθεί, αντικείμενο αυτής ήταν ο συνολικός ακριβής προσδιορισμός του ύψους της ζημίας, στη μείωση της οποίας κατέτεινε η σχετική ένσταση του Ελληνικού Δημοσίου. Κατ’ ακολουθία, η ως άνω κρίση του Διοικητικού Εφετείου παρίσταται, ανεξαρτήτως των ειδικοτέρων αιτιολογιών της, νόμιμη και πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος, ο περί του αντιθέτου λόγος αναιρέσεως.
7. Επειδή, ακολούθως, το Διοικητικό Εφετείο, αφού έλαβε υπόψη τα προσκομισθέντα από το Ελληνικό Δημόσιο ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου επικυρωμένα αντίγραφα των εκκαθαριστικών σημειωμάτων φόρου εισοδήματος της Δ.Ο.Υ... ..., που αφορούσαν στα οικονομικά έτη 1988 έως και 1998 και από τα οποία προέκυπτε ότι κατά τα ως άνω οικονομικά έτη (χρήσεις 1987 έως και 1997) η αναιρεσείουσα δήλωσε ως εισόδημα από ελευθέρια επαγγέλματα το συνολικό ποσό των 47.048,654 ευρώ, έκρινε ότι μεταξύ της ως άνω ωφέλειας και της ζημίας της αναιρεσειούσης υφίσταται αιτιώδης σύνδεσμος, με την έννοια ότι η ωφέλεια (το εισόδημα από την άσκηση του ελευθέριου επαγγέλματος του ιατρού) έχει ως αιτία το ζημιογόνο γεγονός (παράνομη παράλειψη διορισμού), εξαιτίας του οποίου αυτή παρέμεινε εκτός Ε.Σ.Υ., και για τον λόγο αυτό (έκρινε ότι) πρέπει να συμψηφισθεί με το οφειλόμενο στην αναιρεσείουσα ποσό της αποζημιώσεως το ως άνω ποσό των 47.048,654 ευρώ. Η κρίση αυτή παρίσταται νόμιμη και πρέπει να απορριφθούν τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα, διότι η άσκηση από την αναιρεσείουσα κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα του ελευθερίου επαγγέλματος του ιατρού, ήτοι του αυτού επαγγέλματος το οποίο κατά κοινή πείρα θα ασκούσε και εάν νομίμως δεν είχε διορισθεί στην επίμαχη θέση, δεν υπερβαίνει την κατ’ άρθρο 300 του ΑΚ υποχρέωσή της για περιορισμό της εκτάσεως της ζημίας και, επομένως, οι απολαβές της από την εν λόγω εργασία πρέπει συνυπολογισθούν στη ζημία που αυτή υπέστη από την παράνομη παράλειψη του διορισμού της και να αφαιρεθούν από την τελικώς οφειλομένη σε αυτήν αποζημίωση (πρβλ. ΣτΕ 1585/2009). Αν και κατά τη γνώμη της Συμβούλου Βαρβάρας Ραφτοπούλου, στην οποία προσεχώρησε η Πάρεδρος Φραντζέσκα Γιαννακού, η προπαρατεθείσα κρίση του δικάσαντος Δικαστηρίου δεν παρίσταται νόμιμη. Και τούτο, διότι η εν λόγω ωφέλεια δεν προήλθε από τη ζημιογόνο παράλειψη του διορισμού της αναιρεσειούσης στην επίμαχη θέση, αλλά οφείλεται στη δική της αυτόνομη δραστηριότητα, η οποία πηγάζει από την ελευθερία δράσεώς της και, ως εκ τούτου, συνιστά αυτοτελή λόγο κτήσεως και διατηρήσεως του κέρδους από αυτήν, εκτός του δικαίου της αποζημιώσεως. Συνεπώς, κατά τη μειοψηφούσα γνώμη, ο συνυπολογισμός του ποσού που η αναιρεσείουσα δήλωσε από την άσκηση του ελευθερίου επαγγέλματος του ιατρού κατά τον κρίσιμο χρόνο προς την οφειλομένη σε αυτήν αποζημίωση αντίκειται στην καλή πίστη, δεδομένου ότι άλλως η Διοίκηση θα επωφελείτο από την επιμέλεια εκείνου, κατά του οποίου είχε εκδοθεί η κριθείσα ως παράνομη πράξη της (πρβλ. ΣτΕ 4441, 1287/2013, 3606/2012).
8. Επειδή, περαιτέρω, το Διοικητικό Εφετείο δέχθηκε ότι, επί αναδρομικού διορισμού υπαλλήλου ή λειτουργού σε συμμόρφωση προς ακυρωτική δικαστική απόφαση, ο αναδρομικώς διοριζόμενος δικαιούται να ζητήσει ως αποζημίωση ποσό ισούμενο με το σύνολο των αποδοχών που θα είχε εισπράξει αν είχε αναλάβει υπηρεσία από την ημερομηνία του αναδρομικού διορισμού, στο ποσό δε αυτό περιλαμβάνονται και κάθε είδους αποδοχές (επιδόματα κ.λπ.) που συνάπτονται με ενεργό υπηρεσία και καταβάλλονται στα όργανα της Διοικήσεως παγίως και τακτικώς. Με τις σκέψεις αυτές έγινε δεκτό ότι το ποσό της αποζημιώσεως δεν περιλαμβάνει μόνον τις καθαρές αποδοχές που θα έπαιρνε ο ιατρός αν ήταν στην ενέργεια, αλλά ισούται με τις ακαθάριστες (προ φόρου και κρατήσεων υπέρ ασφαλιστικών οργανισμών πλην του Δημοσίου) αποδοχές που θα έπαιρνε ο ενδιαφερόμενος, δεδομένου ότι η εν λόγω αποζημίωση (μειωμένη κατά ποσοστό 20%) θα υπαχθεί, κατ’ άρθρο 45 παρ. 4 εδ. δ΄ του ν. 2238/1994, σε φόρο εισοδήματος με χρόνο φορολογίας τον χρόνο της εισπράξεώς της (άρθρο 46 παρ. 2 του ν. 2238/1994), απορρίφθηκε δε ως αβάσιμος ο ισχυρισμός του Ελληνικού Δημοσίου ότι το σχετικό ποσό δεν θα υπαχθεί σε φορολόγηση. Αναφορικά δε με τις ασφαλιστικές εισφορές που βαρύνουν τον εργαζόμενο, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αφού έλαβε υπόψη ότι με τις διατάξεις της παρ. 4 του άρθρου 68 του ν. 2071/1992 προβλέπεται ότι ο διορισμός των ιατρών που δικαιώνονται με αποφάσεις των διοικητικών δικαστηρίων ή των δευτεροβαθμίων συμβουλίων κρίσεως ανατρέχει στην ημερομηνία εκδόσεως της ακυρούμενης διοικητικής πράξεως και ότι ο διαδραμών εκτός υπηρεσίας χρόνος προσμετράται για κάθε περίπτωση (εκτός της απολήψεως αναδρομικών αποδοχών), έκρινε ότι στο ποσό της αποζημιώσεως που δικαιούνται οι ιατροί οι οποίοι διορίζονται αναδρομικά περιλαμβάνονται και οι εισφορές που τους βαρύνουν υπέρ των λοιπών, πλην του Δημοσίου, ασφαλιστικών οργανισμών κύριας και επικουρικής ασφαλίσεως, δεδομένου ότι έναντι του Δημοσίου ο εκτός υπηρεσίας χρόνος έχει προσμετρηθεί υπέρ αυτών, βάσει του νόμου, ως προς όλες τις συνέπειες, με συνέπεια να μην υποχρεούνται, μετά τον αναδρομικό διορισμό τους, να καταβάλλουν στο Δημόσιο τις ασφαλιστικές εισφορές που αναλογούν στον εκτός ενεργού υπηρεσίας χρόνο (για σύνταξη, υγειονομική περίθαλψη κ.λπ.). Με τις σκέψεις αυτές το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, δεχόμενο εν μέρει τον λόγο της εφέσεως του Ελληνικού Δημοσίου, έκρινε ότι πρέπει να μεταρρυθμισθεί κατά τούτο η πρωτόδικη απόφαση και να αφαιρεθεί από το ποσό της οφειλομένης αποζημιώσεως το ποσό των υπέρ του Δημοσίου ασφαλιστικών εισφορών που αναλογεί στον εκτός υπηρεσίας διαδραμόντα χρόνο. Ακολούθως, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη το .../11.2.2003 έγγραφο του Οικονομικού Τμήματος του Γενικού Νοσοκομείου..., που αφορά στις κάθε φύσεως αποδοχές της αναιρεσειούσης πλην της αποζημιώσεως λόγω πραγματοποιήσεως εφημεριών, αφαίρεσε από το σύνολο των ακαθαρίστων αποδοχών της τα ποσά των 3.479,08 και 8.306,88 ευρώ, τα οποία αντιστοιχούν στις υπέρ του Δημοσίου κρατήσεις (για υγειονομική περίθαλψη και σύνταξη), μεταρρυθμίζοντας κατά τούτο την πρωτοβάθμια απόφαση. Η ως άνω κρίση του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου παρίσταται καταρχήν νόμιμη, ανεξαρτήτως των ειδικοτέρων αιτιολογιών της. Και τούτο, διότι το χρηματικό ποσό, το οποίο καταβάλλεται ως αποζημίωση δυνάμει δικαστικής αποφάσεως σε μισθωτό ή συνταξιούχο, λόγω παράνομης παραλείψεως διορισμού του, υπόκειται καταρχήν στις νόμιμες κρατήσεις, εφόσον η εν λόγω παροχή, ανεξάρτητα από τον χαρακτήρα της ως αποζημιώσεως από αδικοπραξία, δεν παύει κατά τούτο να αποτελεί, στην πραγματικότητα, εισόδημα από μισθωτές υπηρεσίες (ΣτΕ 1792/2007, πρβλ. ΑΕΔ 33/1999). Πρέπει, επομένως, να απορριφθεί, ως αβάσιμος, ο λόγος αναιρέσεως, κατά τον οποίο έπρεπε να επιδικασθεί στην αναιρεσείουσα το ισόποσο των συνολικών (ακαθαρίστων) αποδοχών της, δεδομένου ότι οι επίδικες αξιώσεις συνιστούν αποζημίωση λόγω της παράνομης αποστερήσεώς της από τις ισόποσες αποδοχές και δεν φέρουν τον χαρακτήρα μισθού, ώστε να υπόκεινται σε κρατήσεις για υγειονομική περίθαλψη ούτε τον χαρακτήρα εισοδήματος, ώστε να υπόκεινται σε παρακράτηση φόρου από μισθωτές υπηρεσίες. Επίσης, απορριπτέος είναι και ο λόγος αναιρέσεως, κατά τον οποίο ο αναδρομικός διορισμός του ιατρού συνεπάγεται μεν και την αναγνώριση ως χρόνου υπηρεσίας του διαδραμόντος χρόνου, κατά τον οποίο βρισκόταν εκτός υπηρεσίας, υπέρ αυτού, αλλά όχι άνευ ετέρου, καθώς σύμφωνα με τις διατάξεις των ασφαλιστικών ταμείων οφείλουν να καταβληθούν και οι αναλογούσες εισφορές, ώστε να επέλθει πλήρης υπηρεσιακή αποκατάσταση του ιατρού και ως προς την ασφαλιστική του κάλυψη, δεδομένου ότι δεν προκύπτει από πουθενά ότι αυτές θα καλυφθούν από τα ταμεία ή από το Δημόσιο ή ότι ο ιατρός δεν υποχρεούται στην καταβολή των ασφαλιστικών εισφορών, εφόσον δικαιωθεί αναδρομικά. Και τούτο, διότι, ανεξαρτήτως της αοριστίας του ως άνω λόγου, με τον οποίο δεν γίνεται ειδική αναφορά στο ασφαλιστικό καθεστώς, στο οποίο υπάγεται η αναιρεσείουσα, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο αφαίρεσε από την οφειλομένη αποζημίωση μόνον τις υπέρ του Δημοσίου κρατήσεις για υγειονομική περίθαλψη και για σύνταξη και όχι τις τυχόν προβλεπόμενες υπέρ ασφαλιστικών ταμείων, στις οποίες αναφέρεται ο λόγος αναιρέσεως. Τέλος, εφόσον εν προκειμένω ταυτίζεται το πρόσωπο του Δημοσίου και του εργοδότη, αλυσιτελώς προβάλλεται ότι η αφαίρεση των νομίμων κρατήσεων από το αναιρεσίβλητο δεν το απαλλάσσει από την υποχρέωσή του καταβολής του αντιστοίχου ποσού, αλλά, αντίθετα, διενεργείται μεταγενέστερα, κατά το στάδιο της εκτελέσεως.
9. Επειδή, περαιτέρω, με την 7145/2004 απόφασή του το Τριμελές Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών έκανε δεκτό ότι, ενόψει όσων βεβαιώνονται στο ..../21.1.2003 έγγραφο του Γενικού Νοσοκομείου ... για την υποχρέωση αλλά και την εξασφάλιση της δυνατότητας των γιατρών του Ε.Σ.Υ. να πραγματοποιούν τέσσερις εφημερίες κατά μήνα, η αναιρεσείουσα θα πραγματοποιούσε τέσσερις εφημερίες κάθε μήνα κατά το ένδικο διάστημα και, κατά συνέπεια, ζημιώθηκε κατά το ποσό των 44.865 ευρώ, που θα λάμβανε ως αμοιβή γι’ αυτές. Το Δικαστήριο απέρριψε τον περαιτέρω ισχυρισμό της αναιρεσειούσης, ότι θα πραγματοποιούσε πλέον των τεσσάρων εφημεριών κατά μήνα και θα αποκόμιζε μεγαλύτερη αμοιβή, ως αναπόδεικτο, με την αιτιολογία ότι η αναιρεσείουσα, αν και είχε το βάρος αποδείξεως, δεν προσκόμισε στοιχεία σχετικά με το συνήθως συμβαίνον στο νοσοκομείο ή τις ειδικότερες συνθήκες σε αυτό κατά το ένδικο χρονικό διάστημα (όπως π.χ. το πρόγραμμα εφημεριών της ιατρού που κατείχε τη θέση της Διευθύντριας ή το πρόγραμμα εφημεριών της ίδιας κατά το διάστημα που προηγήθηκε ή ακολούθησε το ένδικο), από τα οποία να προκύπτει ως πιθανή η απασχόληση, της οποίας γίνεται επίκληση. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, με την προσβαλλομένη απόφαση, επιληφθέν της εφέσεως της αναιρεσειούσης, έκανε δεκτό ότι από το .../2003 έγγραφο του Γενικού Νοσοκομείου ... προκύπτει μεν ότι, σύμφωνα με την οικεία εγκύκλιο, το Νοσοκομείο υποχρεούται να εξασφαλίζει στους ιατρούς τη δυνατότητα να πραγματοποιούν τουλάχιστον τέσσερις ολοήμερες εφημερίες κατά μήνα και ότι, εφόσον οι ανάγκες του Νοσοκομείου το επιτρέπουν, μπορεί να παρέχεται στους διευθυντές η δυνατότητα πραγματοποιήσεως έξι ολοήμερων εφημεριών, αλλά από κανένα στοιχείο της δικογραφίας (προγράμματα εφημεριών, μισθολογικές βεβαιώσεις ή φύλλα εκκαθαρίσεως αποδοχών κ.λπ.) δεν προκύπτει ότι κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα η ιατρός που κατείχε τη θέση της αναιρεσειούσης πραγματοποίησε τον αυξημένο αριθμό εφημεριών (έξι) που ζητεί η αναιρεσείουσα και ότι οι ανάγκες του Νοσοκομείου επέβαλλαν ή τουλάχιστον επέτρεπαν τούτο. Έγινε, περαιτέρω, δεκτό ότι το γεγονός ότι στο .../2003 έγγραφο του Νοσοκομείου γίνεται υπολογισμός της αξίας των έξι εφημεριών δεν συνιστά αφ’ εαυτού απόδειξη του ισχυρισμού της αναιρεσειούσης ότι θα πραγματοποιούσε τον αυξημένο αυτόν αριθμό των εφημεριών και, συνεπώς, δεν αποδείχθηκε ότι με πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων η αναιρεσείουσα απώλεσε την αξία των επιπλέον δύο εφημεριών κατά μήνα. Με τα ως άνω δεδομένα ο λόγος αναιρέσεως, κατά τον οποίο κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και πλημμελή εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 45 του π.δ/τος 341/1978 και 95 και 126 του π.δ/τος 331/1985 απορρίφθηκε ως αναπόδεικτος ο ισχυρισμός της αναιρεσειούσης ότι θα έπρεπε να της καταβληθεί το ισόποσο των έξι εφημεριών ανά μήνα, είναι απορριπτέος, προεχόντως ως απαράδεκτος, διότι βάλλει κατά της, ανέλεγκτης κατ’ αναίρεση, εκτιμήσεως των αποδείξεων από το δικαστήριο της ουσίας και μάλιστα κατ’ επίκληση του περιεχομένου μη διαδικαστικού εγγράφου, όπως είναι το ως άνω ..../21.1.2003 έγγραφο του Γενικού Νοσοκομείου .... Εξάλλου, κατά την έννοια του άρθρου 151 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, το δικαστήριο της ουσίας ευχέρεια έχει και όχι υποχρέωση, να διατάξει συμπλήρωση των αποδείξεων (ενδεικτικώς, ΣτΕ 1848/2007).
10. Επειδή, με το άρθρο 21 του Κώδικα των Νόμων περί Δικών του Δημοσίου (κ.δ. της 26.6./10.7.1944, Α΄ 139) το οποίο εξακολουθεί να ισχύει, σύμφωνα με το τέταρτο εδάφιο του άρθρου 109 του ΕισΝΑΚ, ορίζονται τα ακόλουθα: «Ο νόμιμος και ο της υπερημερίας τόκος πάσης του Δημοσίου οφειλής, ορίζεται εις 6% ετησίως, πλην εάν άλλως ωρίσθη διά συμβάσεως ή ειδικού νόμου. Ο ειρημένος τόκος άρχεται από της επιδόσεως της αγωγής».
11. Επειδή, εν προκειμένω, η αναιρεσείουσα με την έφεσή της προέβαλε ότι είναι τοκοφόρος η ένδικη απαίτηση από την παρέλευση της δήλης ημέρας πληρωμής των μηνιαίων αποδοχών της. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο απέρριψε τον λόγο αυτό, προεχόντως ως ερειδόμενο στην εσφαλμένη προϋπόθεση ότι το ποσό που επιδικάσθηκε αφορούσε σε αποδοχές αυτής, ενώ πρόκειται για άσκηση αποζημιωτικής αγωγής, με αποτέλεσμα η υποχρέωση του Δημοσίου για καταβολή τόκων υπερημερίας να αρχίζει από την ημερομηνία επιδόσεως σε αυτό αντιγράφου της αγωγής. Η κρίση αυτή παρίσταται νόμιμη και πρέπει να απορριφθούν τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα, διότι, όπως προκύπτει ειδικώς από την προπαρατεθείσα διάταξη του άρθρου 21 του Κώδικα Νόμων περί Δικών του Δημοσίου, νόμιμος τόκος οφείλεται για οφειλές του Δημοσίου από της επιδόσεως της αγωγής και όχι από άλλο, προγενέστερο χρονικό σημείο (ΣτΕ 4439, 2613/2013, 5364, 3385/2012, 1087/2010). Προβάλλεται, τέλος, ότι η ως άνω ρύθμιση αντίκειται προς τις διατάξεις των παρ. 1 και 2 του άρθρου 4 του Συντάγματος, εφόσον το Δημόσιο απολαμβάνει του προνομίου αυτού. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος προεχόντως ως αορίστως προβαλλόμενος, εφόσον δεν αναφέρεται διάταξη ή διατάξεις νόμων, οι οποίες παρέχουν το δικαίωμα αυτό στο Δημόσιο (ΣτΕ 1508/2004).
12. Επειδή, μη προβαλλομένου ετέρου λόγου αναιρέσεως, πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση, στο σύνολό της.
Δια ταύτα
Απορρίπτει την υπό κρίση αίτηση.
Διατάσσει την απόδοση του κατατεθέντος παραβόλου.
Επιβάλλει εις βάρος της αναιρεσειούσης τη δικαστική δαπάνη του αναιρεσιβλήτου Ελληνικού Δημοσίου, η οποία ανέρχεται στο ποσό των τετρακοσίων εξήντα (460) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 26 Φεβρουαρίου 2013 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 29ης Ιανουαρίου 2015.
Ο Πρόεδρος του Στ' Τμήματος Η Γραμματέας του Στ' Τμήματος
Αθ. Ράντος Ελ. Γκίκα