ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΧΑΝΙΩΝ

ΤΜΗΜΑ B΄

ΑΚΥΡΩΤΙΚΟΣ ΣΧΗΜΑΤΙΣΜΟΣ

ΑΡΙΘΜΟΣ 39/2023

Αποτελούμενο από τα μέλη του: Χαράλαμπο Πέππα, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Γεώργιο Καθαράκη και Αλεξία Γοναλάκη (εισηγήτρια), Εφέτες Δ.Δ.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στα Χανιά στις 19 Ιανουαρίου 2023, ημέρα Πέμπτη και ώρα 11.30΄, με γραμματέα την Αικατερίνη Μπαφάκη, Δικαστική Υπάλληλο.

Για να δικάσει την με Α.Κ. .....2022 αίτηση ακύρωσης και αναστολής εκτέλεσης.

Της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «....» και τον διακριτικό τίτλο «.... A.E.», η οποία εδρεύει στον .... Αττικής (οδός .... αρ. ), εκπροσωπείται νόμιμα και παραστάθηκε διά της δικηγόρου Μαρίας Ρουσιάκη, που διορίστηκε με το .... συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης, ....

Κατά: 1) της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.), που εδρεύει στον Άγιο Ιωάννη Ρέντη Αττικής (Λεωφ. Θηβών αρ.196 - 198), εκπροσωπείται από τον Πρόεδρό της, η οποία παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου Αντωνίου Δράκου - Λιακόπουλου, με την από 19.12.2022 δήλωση που κατέθεσε, σύμφωνα με το άρθρο 33 παρ. 6 του π.δ. 18/1989, και 2) του ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΑΚΟ ΓΕΝΙΚΟ ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΟ ...» (....), το οποίο εδρεύει στο .... Κρήτης, εκπροσωπείται από τον Διοικητή του και παραστάθηκε διά της πληρεξουσίας δικηγόρου του Αρχοντίας Γκολέμη.

Στη δίκη παρεμβαίνει, με το ....2022 δικόγραφο, η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «....» και τον διακριτικό τίτλο «... ... Α.Ε.», που εδρεύει στην .... (οδός ....), εκπροσωπείται νόμιμα και παραστάθηκε διά της δικηγόρου Ξανθής Γκοτσοπούλου, που διορίστηκε με το ....2022 συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο της συμβολαιογράφου Πατρών, .....

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη, και αφού

μελέτησε τα σχετικά έγγραφα.

Σκέφτηκε κατά τον νόμο

1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης, έχε καταβληθεί, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 372 παρ. 5 του Ν. 4412/2016 (ΦΕΚ Α΄ 147), όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 138 του Ν. 4782/2021 (ΦΕΚ Α΄ 36), παράβολο ποσού 250 ευρώ (βλ. το με Α/Α: ....2022 Διπλότυπο Είσπραξης Τύπου Α της Δ.Ο.Υ. Χανίων), το οποίο αποτελεί το ½ του ελάχιστα οφειλόμενου, ενόψει της προϋπολογισθείσας αξίας της υπό ανάθεση σύμβασης (300.000 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.).

2. Επειδή, με την ως άνω αίτηση, ζητείται η αναστολή εκτέλεσης – ακύρωση: α) της υπ’ αριθμ. 1424/3.10.2022 απόφασης του 3ου Κλιμακίου της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), με την οποία απορρίφθηκε η από ...2022, με ΓΑΚ .../...2022, προδικαστική προσφυγή της αιτούσας κατά της υπ’ αριθμ. .../... Συν./...2022 απόφασης του Δ.Σ. του ...., κατά το μέρος που έκρινε δεκτή την προσφορά της παρεμβαίνουσας εταιρείας με τον διακριτικό τίτλο «... ... Α.Ε.» και όρισε την τελευταία προσωρινή ανάδοχο, στο πλαίσιο δημόσιας σύμβασης για την ανάδειξη αναδόχου υπηρεσιών φύλαξης του ...., με αρ. διακήρυξης 2/2021, διάρκειας 12 μηνών και β) της ανωτέρω υπ’ αριθμ. .../... Συν./...2022 απόφασης του Δ.Σ. του .....

3. Επειδή, η ένδικη διαφορά, ενόψει του αντικειμένου, της προϋπολογισθείσας αξίας της υπό ανάθεση σύμβασης (241.935 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α.) και του χρόνου εκκίνησης της διαγωνιστικής διαδικασίας (ανάρτηση της διακήρυξης στη διαδικτυακή πύλη του Ε.Σ.Η.Δ.Η.Σ. στις 23.7.2021) εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου ΙV του Ν. 4412/2016, περί της έννομης προστασίας κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.

4. Επειδή, η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., ως ανεξάρτητη αρχή, δυνάμει των άρθρων 347 επ. του Βιβλίου ΙV του Ν. 4412/2016, έχει ικανότητα διαδίκου και ως εκ τούτου νομιμοποιείται παθητικά στην παρούσα δίκη (βλ. ΣτΕ 1069/2021 7μ., 1490/2019, πρβλ. ΕΑ ΣτΕ 316/2019, 158/2019, 236/2018 κ.ά.), όπως, άλλωστε, και η αναθέτουσα αρχή (....), κατ’ άρθρο 372 παρ. 1 του Ν. 4412/2016.

5. Επειδή, η εταιρεία «... ... Α.Ε.», της οποίας η προσφορά έγινε δεκτή και αναδείχθηκε προσωρινή ανάδοχος του διαγωνισμού, με πρόδηλο έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς, παρεμβαίνει, με αυτοτελές δικόγραφο, επιδιώκοντας την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης και τη διατήρηση της ισχύος της προσβαλλόμενης απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ..

6. Επειδή, κατ’ αρχήν, η παρεμβαίνουσα εταιρεία προβάλλει ότι η κρινόμενη αίτηση είναι απαράδεκτη, λόγω παραβίασης της προδικασίας που τάσσει το άρθρο 372 παρ. 4 του Ν. 4412/2016, καθώς δεν της κοινοποιήθηκε επικυρωμένο αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης αναστολής - ακύρωσης εντός δύο (2) ημερών από την παραλαβή της από 1...2022 Πράξης του Προέδρου του Β΄ Τμήματος του Δικαστηρίου (περί ορισμού εισηγητή και δικασίμου), δεδομένου ότι η αιτούσα παρέλαβε την ανωτέρω Πράξη στις 14.10.2022 (ημέρα Παρασκευή) και της την κοινοποίησε εκπρόθεσμα την Τρίτη στις 18.10.2022 και ώρα 13:40΄. Ωστόσο, ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, αφενός διότι η αιτούσα κοινοποίησε στην παρεμβαίνουσα αντίγραφο της σχετικής αίτησης με κλήση στις 18.10.2022, ήτοι εντός δύο εργάσιμων ημερών, αφετέρου η ως άνω αποκλειστική προθεσμία (των δύο ημερών), η οποία τάσσεται σε αυτήν, προκειμένου να κοινοποιήσει την αίτηση «αναστολής και ακύρωσης», επί ποινή απαραδέκτου, αντίκειται στο Σύνταγμα. Και τούτο διότι, όπως κρίθηκε κατά πλειοψηφία, με την παραπεμπτική στην Ολομέλεια 147/2022 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας (σκ. 28), «…η τήρηση της προθεσμίας αυτής, των δύο εργάσιμων, κατά την έννοια της διάταξης, ημερών, για επίδοση του δικογράφου σε έγχαρτη μορφή, με δικαστικό επιμελητή, είναι αντικειμενικώς εξαιρετικά δυσχερής ακόμα και υπό τις συνήθεις περιστάσεις, εντός της Χώρας. …».

7. Επειδή, ο Ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)», όπως ισχύει, ορίζει στο άρθρο 91 («Λόγοι απόρριψης προσφορών») ότι: «1. Η αναθέτουσα αρχή με βάση τα αποτελέσματα του ελέγχου και της αξιολόγησης των προσφορών, απορρίπτει, σε κάθε περίπτωση, προσφορά: α) Η οποία αποκλίνει από τα άρθρα 92 έως 100, και 102 έως 104 ή υποβλήθηκε κατά παράβαση των απαράβατων όρων περί σύνταξης και υποβολής της προσφοράς, όπως οι όροι αυτοί ορίζονται στα έγγραφα της σύμβασης. β) Η οποία περιέχει ατέλειες, ελλείψεις, ασάφειες ή σφάλματα, εφόσον αυτά δεν επιδέχονται συμπλήρωση ή διόρθωση ή, εφόσον επιδέχονται συμπλήρωση ή διόρθωση, δεν έχουν αποκατασταθεί κατά την αποσαφήνιση και τη συμπλήρωσή της, σύμφωνα με το άρθρο 102. γ) …» και στο άρθρο 95 («Τρόπος σύνταξης και υποβολής οικονομικών προσφορών»), όπως διαμορφώθηκε με το άρθρο 37 του Ν. 4782/2021 (και άρχισε να ισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 142 παρ. 3 του αυτού νόμου από την 1.6.2021) ότι: «1. Η οικονομική προσφορά (προσφερόμενη τιμή) δίδεται σε ευρώ. 2. …5. Στις διαδικασίες ανάθεσης δημόσιας σύμβασης προμήθειας αγαθών και παροχής γενικών υπηρεσιών, ισχύουν επιπλέον τα ακόλουθα: α) η τιμή του προς προμήθεια αγαθού ή της παρεχόμενης υπηρεσίας δίνεται ανά μονάδα, όπως καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης. Στην τιμή περιλαμβάνονται οι υπέρ τρίτων κρατήσεις, καθώς και κάθε άλλη επιβάρυνση, σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία, μη συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ, για παράδοση του υλικού ή της παρεχόμενης υπηρεσίας στον τόπο και με τον τρόπο που προβλέπεται στα έγγραφα της σύμβασης, β)…». Περαιτέρω,  στο άρθρο 68 παρ. 1 του Ν. 3863/2010 (ΦΕΚ Α΄ 115), όπως αντικαταστάθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 22 του Ν. 4144/2013 (ΦΕΚ Α΄ 88) , ορίζεται ότι: «1. Η εκάστοτε αναθέτουσα αρχή, δηλαδή το Δημόσιο, τα Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου Δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ.), οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.), οι φορείς και οι οργανισμοί του δημόσιου τομέα, όπως αυτός προσδιορίζεται από τις οικείες διατάξεις, η οποία (αρχή) αναθέτει απευθείας ή προκηρύσσει διαγωνισμό για την ανάθεση παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης, υποχρεούται να ζητά από τις εταιρείες παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης (εργολάβοι) να αναφέρουν στην προσφορά τους, εκτός των άλλων, τα εξής: [...] Οι εταιρείες παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης (εργολάβοι) υποχρεούνται, με ποινή αποκλεισμού, να εξειδικεύουν σε χωριστό κεφάλαιο της προσφοράς τους τα ως άνω στοιχεία. Στην προσφορά τους πρέπει να υπολογίζουν εύλογο ποσοστό διοικητικού κόστους παροχής των υπηρεσιών τους, των αναλώσιμων, του εργολαβικού τους κέρδους και των νόμιμων υπέρ Δημοσίου και τρίτων κρατήσεων».

8. Επειδή, η ένδικη διακήρυξη, που αποτελεί και το κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού και δεσμεύει την αναθέτουσα Αρχή και όλους όσους συμμετέχουν ανεπιφύλακτα σε αυτόν (Ε.Α. ΣτΕ 15/2021, 241/2020 κ.ά.), ορίζει στο μεν άρθρο 2.4.4 «Περιεχόμενα Φακέλου «Οικονομική Προσφορά» / Τρόπος σύνταξης και υποβολής οικονομικών προσφορών» της Διακήρυξης, ότι : «Η οικονομική προσφορά συντάσσεται με βάση το αναγραφόμενο στην παρούσα κριτήριο ανάθεσης [βάσει τιμής], όπως ορίζεται κατωτέρω ή σύμφωνα με τα οριζόμενα στο Παράρτημα της διακήρυξης: …. Στην τιμή περιλαμβάνονται οι υπέρ τρίτων κρατήσεις, ως και κάθε άλλη επιβάρυνση, σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία, μη συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α…. Στην οικονομική προσφορά θα πρέπει να επιλέγεται με σαφήνεια ένας από τους τρόπους πληρωμής που περιγράφονται στην παρ. (5.1) της παρούσας διακήρυξης. [Ειδικά στις συμβάσεις καθαρισμού ή/και φύλαξης οι Α.Α. προβλέπουν ότι οι προσφέροντες υποχρεούνται, με ποινή αποκλεισμού, να εξειδικεύουν σε χωριστό κεφάλαιο της προσφοράς τους τα στοιχεία της παρ. 1 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010. …]. Περαιτέρω, στο άρθρο 2.4.6,  με τον τίτλο «Λόγοι απόρριψης προσφορών», ορίζεται ότι: «Η αναθέτουσα αρχή με βάση τα αποτελέσματα του ελέγχου και της αξιολόγησης των προσφορών, απορρίπτει, σε κάθε περίπτωση, προσφορά: α) η οποία αποκλίνει από απαράβατους όρους περί σύνταξης και υποβολής της προσφοράς ή δεν υποβάλλεται εμπρόθεσμα, με τον τρόπο και με το περιεχόμενο που ορίζεται στην παρούσα και συγκεκριμένα στις παραγράφους … 2.4.4. (Περιεχόμενο φακέλου οικονομικής προσφοράς, τρόπος σύνταξης και υποβολής οικονομικών προσφορών) …». Τέλος, στο άρθρο 5. «ΕΙΔΙΚΟΙ ΟΡΟΙ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ», στην παράγραφο 5.1, με τον τίτλο «Τρόπος πληρωμής», ορίζεται ότι «Η πληρωμή του αναδόχου θα πραγματοποιηθεί τμηματικά με έκδοση εντάλματος πληρωμής και μετά την οριστική ποιοτική και ποσοτική παραλαβή του έργου από τις σχετικά προς τούτο ειδικές Επιτροπές Παραλαβής. Η πληρωμή του συμβατικού τιμήματος θα γίνεται με την προσκόμιση των νομίμων παραστατικών και δικαιολογητικών που προβλέπονται από τις διατάξεις του άρθρου 200 παρ. 5 του ν. 4412/2016, καθώς και κάθε άλλου δικαιολογητικού που τυχόν ήθελε ζητηθεί από τις αρμόδιες υπηρεσίες που διενεργούν τον έλεγχο και την πληρωμή.».

9. Επειδή, το ...., με την …/21 και χρον. 22.7.2021 διακήρυξη, προκήρυξε δημόσιο ανοικτό άνω των ορίων διαγωνισμό (αρ. ηλεκτρ. Διαγωνισμού Ε.Σ.Η.Δ.Η.Σ.: ....), για την ανάδειξη αναδόχου, για την παροχή υπηρεσιών φύλαξης. Η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης ανέρχεται στο ποσό των 241.935,00 ευρώ, μη συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α. και συνολικά, με Φ.Π.Α., στο ποσό των 300.000 ευρώ. Η διάρκεια της σύμβασης ορίζεται από την διακήρυξη στους 12 μήνες, ενώ, ως κριτήριο ανάθεσης τίθεται η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, βάσει τιμής. Στον ως άνω διαγωνισμό συμμετείχαν οι εξής πέντε οικονομικοί φορείς: 1) Η αιτούσα εταιρεία «.... Α.Ε.», 2) Η εταιρεία «... ... A.Ε.» (παρεμβαίνουσα), 3) Η εταιρεία «.... ... ΕΠΕ», 4) Η εταιρεία «Α....» και 5) Η εταιρεία «....». Με το υπ’ αριθμ. …./3.9.2021 Πρακτικό αξιολόγησης δικαιολογητικών συμμετοχής και τεχνικών προσφορών, η Επιτροπή Διενέργειας του διαγωνισμού αποφάσισε αρχικά την απόρριψη της προσφοράς της εταιρείας «... ... Α.Ε.» και της εταιρείας «....», στο στάδιο αξιολόγησης των δικαιολογητικών συμμετοχής. Με το ίδιο ως άνω πρακτικό αποφασίστηκε και ο αποκλεισμός της εταιρείας «... ... ΕΠΕ», στο στάδιο της τεχνικής αξιολόγησης των προσφορών. Κατόπιν τούτων, με το υπ’ αριθμ. .....2021 Πρακτικό αποσφράγισης - αξιολόγησης οικονομικών προσφορών της ίδιας ως άνω Επιτροπής, κρίθηκαν ως αποδεκτές οι προσφορές των λοιπών δύο εταιρειών και κατατάχθηκε πρώτη σε σειρά μειοδοσίας η αιτούσα εταιρεία, με προσφερόμενο τίμημα 227.748 ευρώ και δεύτερη σε σειρά μειοδοσίας η εταιρεία «Α.Ε. ....», με προσφερόμενο τίμημα 240.480 ευρώ. Τα ανωτέρω πρακτικά εγκρίθηκαν, με την υπ’ αριθμ. 790 απόφαση της με αριθμό ....2021 συνεδρίασης του Διοικητικού Συμβουλίου (Δ.Σ.) του ...., με την οποία αποφασίστηκε, ο αποκλεισμός των εταιρειών «... .... Α.Ε.», «....» και «... ... ΕΠΕ», κατατάχθηκε πρώτη σε σειρά μειοδοσίας η αιτούσα και αποφασίστηκε η αναζήτηση από αυτήν των δικαιολογητικών κατακύρωσης. Κατά της ανωτέρω (υπ’ αριθμ. ...2021) απόφασης ασκήθηκαν τρεις προδικαστικές προσφυγές ενώπιον της Α.Ε.Π.Π.. Ειδικότερα: α) η εταιρεία «... ... ΕΠΕ» άσκησε την .... προδικαστική προσφυγή, η οποία στρεφόταν κατά του αποκλεισμού της από τον διαγωνισμό και κατά της αποδοχής της προσφοράς της αιτούσας εταιρείας, β) η, ήδη, παρεμβαίνουσα εταιρεία «.... Α.Ε.» άσκησε την .....2021 προδικαστική προσφυγή κατά του αποκλεισμού της και γ) η εταιρεία «....» άσκησε την ....2021 προδικαστική προσφυγή κατά της αποδοχής της προσφοράς της αιτούσας εταιρείας. Με την υπ’ αριθμ. 1736, 1737, 1738/2021 απόφαση του 1ου Κλιμακίου της Α.Ε.Π.Π., αποφασίστηκε: α. η αποδοχή της προδικαστικής προσφυγής της εταιρείας «... ... Α.Ε.» και η ακύρωση του αποκλεισμού της στο στάδιο αξιολόγησης των δικαιολογητικών συμμετοχής, β. η εν μέρει αποδοχή της προδικαστικής προσφυγής της εταιρείας «... ... ΕΠΕ», όσον αφορά στον αποκλεισμό της στο στάδιο των τεχνικών προσφορών και η εν μέρει απόρριψη αυτής, κατά το σκέλος, που στρεφόταν κατά τη αποδοχής και ανάδειξης, ως προσωρινού αναδόχου, της αιτούσας εταιρείας και γ. η απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής της «...». Κατά της ανωτέρω απόφασης (υπ’ αριθμ. 1736, 1737, 1738/2021) ασκήθηκαν αιτήσεις ακύρωσης – αναστολής, από τις εταιρείες «... ... ΕΠΕ» και «ΑΕ ....», οι οποίες απορρίφθηκαν με τις 111 και 112/2022 αποφάσεις, αντίστοιχα, του Διοικητικού Εφετείου Χανίων. Στη συνέχεια, ήτοι μετά την αξιολόγηση από την Αναθέτουσα Αρχή της προσφοράς της εταιρείας «... ... Α.Ε», η οποία επανήλθε, κατά τα ανωτέρω, στη διαγωνιστική διαδικασία και έχοντας υποβάλλει την χαμηλότερη οικονομική προσφορά από όλους τους διαγωνιζόμενους, με προσφερόμενο τίμημα 227.748 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. ... απόφαση της με αριθμό .... συνεδρίασης του Δ.Σ. του ...., με την οποία, κατόπιν έγκρισης του υπ’ αριθμ. .... Πρακτικού της Επιτροπής του Διαγωνισμού, αναδείχθηκε, τελικώς, προσωρινή ανάδοχος η παρεμβαίνουσα εταιρεία «... ... Α.Ε». Κατά της τελευταίας αυτής απόφασης του Δ.Σ. του ..., η αιτούσα άσκησε την .../...2022 προδικαστική προσφυγή ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., επιδιώκοντας την ακύρωσή της, προβάλλοντας ότι μη νομίμως έγινε δεκτή η οικονομική προσφορά της εταιρείας «... ... Α.Ε», καθόσον παρουσίαζε πλημμέλειες και ελλείψεις, οποίες την καθιστούσαν απορριπτέα ως απαράδεκτη. Ειδικότερα, πρόβαλε, μεταξύ άλλων, ότι ενώ σύμφωνα με το άρθρο 2.4.4. της οικείας διακήρυξης, οι συμμετέχοντες οικονομικοί φορείς οφείλουν στην οικονομική τους προσφορά να επιλέξουν με σαφήνεια έναν από τους τρόπους πληρωμής που περιγράφονται στην παρ. 5.1 της διακήρυξης, όρος που, κατά τους ισχυρισμούς της, επαναλαμβάνεται και στο διευκρινιστικό έγγραφο της Επιτροπής Διενέργειας και Αξιολόγησης του Διαγωνισμού (σχ. Α.Π. .... αίτημα παροχής διευκρινίσεων της εταιρείας «ΑΕ ....»), η προσωρινή ανάδοχος («... ... Α.Ε»), στο υποβληθέν εκ μέρους της αρχείο οικονομικής προσφοράς, δεν ανέγραψε ούτε τον επιλεγέντα τρόπο πληρωμής ούτε τις νόμιμες υπέρ τρίτων κρατήσεις, σε αντίθεση με όλους τους λοιπούς συμμετέχοντες οικονομικούς φορείς, οι οποίοι συμμορφώθηκαν στον σχετικό όρο.

10. Επειδή, η Α.Ε.Π.Π., με την προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ. 1424/3.10.2022 απόφαση του 3ου Κλιμακίου της, απέρριψε την προδικαστική προσφυγή της αιτούσας, κρίνοντας ότι «ο όρος 2.4.4. της διακήρυξης, καθ’ ο μέρος ορίζει ότι στην οικονομική προσφορά θα πρέπει να επιλέγεται με σαφήνεια ένας από τους τρόπους πληρωμής που περιγράφονται στην παρ. 5.1, είναι ανεπίδεκτος εφαρμογής… και πάντως δεν επάγεται την υποχρέωση επιλογής κάποιου επιμέρους τέτοιου τρόπου πληρωμής, ακριβώς διότι ο εκ του ανωτέρω σημείου του όρου 2.4.4. παραπεμπόμενος όρος 5.1, δεν ορίζει περισσότερους εναλλακτικούς τρόπους πληρωμής, παρά έναν εκ της διακήρυξης υποχρεωτικό εξαρχής και αποκλειστικό» και, συνεπώς, δεν επιφέρει καμία συνέπεια ούτε δύναται να αντιταχθεί κατά των διαγωνιζομένων που, απλώς, δεν αντέγραψαν τον αποκλειστικώς προβλεπόμενο τρόπο πληρωμής που αναφέρεται στη διακήρυξη. Επομένως, κατά την ίδια κρίση, η προσφορά της παρεμβαίνουσας εταιρείας δεν φέρει καμία σχετική έλλειψη και δεν τίθεται, καν, ζήτημα διευκρίνισης ή συμπλήρωσης αυτής.

11. Επειδή, η αιτούσα, με την κρινόμενη αίτηση, επαναφέροντας τα προβαλλόμενα με την προδικαστική προσφυγή της, πλήττει τη νομιμότητα της αιτιολογίας της προσβαλλόμενης απόφασης, προβάλλοντας ότι εσφαλμένως και κατά παράβαση της αρχής της τυπικότητας, που διέπει, γενικά, τη διενέργεια των δημόσιων διαγωνισμών, τέθηκαν εκποδών διατάξεις της διακήρυξης, οι οποίες θεσπίζουν, επί ποινή αποκλεισμού από τον διαγωνισμό, την υποχρέωση των οικονομικών φορέων που συμμετέχουν να επιλέξουν με σαφήνεια έναν από τους τρόπους πληρωμής που περιγράφονται στην παρ. 5.1. της διακήρυξης. Ειδικότερα, ισχυρίζεται ότι η Α.Ε.Π.Π. προέβη σε, ανεπίτρεπτη και καθ’ υπέρβαση της εξουσίας της, ερμηνεία της επίμαχης διάταξης, κρίνοντας ότι η εφαρμογή του όρου της παρ. 5.1. ήταν αλυσιτελής, με το σκεπτικό ότι δεν κατέλειπε δυνατότητα επιλογής εκ μέρους των οικονομικών φορέων, αλλά συνιστούσε απλή υποχρέωση μεταφοράς, αυτολεξεί, του μοναδικού τρόπου πληρωμής που παρατίθετο στο επίμαχο άρθρο. Επομένως, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της αιτούσας, η ρητή και σαφής υποχρέωση που θέσπιζε η ανωτέρω διάταξη, η οποία εντάχθηκε στο κανονιστικό πλαίσιο της οικείας διακήρυξης, καθώς και η σχετική με αυτήν, ομοίου περιεχομένου, διευκρίνιση της αναθέτουσας αρχής, επέβαλλε την απόρριψη της προσφοράς της παρεμβαίνουσας, λόγω μη συμμόρφωσης στην ως άνω υποχρέωση.

12. Επειδή, αντίθετα, η καθ’ ης η αίτηση Α.Ε.Π.Π. (και ήδη Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.), με την από 16.12.2022 έκθεση απόψεων, καθώς και η παρεμβαίνουσα, με την ασκηθείσα παρέμβαση, ζητούν την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης. Ειδικότερα, η παρεμβαίνουσα προβάλλει ότι η μη αναγραφή στην οικονομική της προσφορά του μοναδικού τρόπου πληρωμής που καθοριζόταν στην παράγραφο 5.1 της επίδικης διακήρυξης, δεν δύναται να αποτελέσει νόμιμο λόγο αποκλεισμού της από την ένδικη διαγωνιστική διαδικασία, καθώς η ίδια αποδέχτηκε πλήρως και ανεπιφύλακτα όλους τους όρους της διακήρυξης, υποβάλλοντας σχετικά και την από ...2021 υπεύθυνη δήλωση και, συνεπώς, δεσμεύεται και ως προς τον ανωτέρω όρο αυτής (παρ. 5.1).

13. Επειδή, από τις προαναφερόμενες διατάξεις της διακήρυξης συνδυαστικά ερμηνευόμενες, ενόψει και της αρχής της τυπικότητας που διέπει τους δημόσιους διαγωνισμούς, η οποία σκοπό έχει να εξασφαλίσει την τήρηση των αρχών του ανταγωνισμού, της διαφάνειας και του ίσου μέτρου κρίσης (ΣτΕ 194/2011) συνάγεται ότι οι διαγωνιζόμενοι υποχρεούνται να επιλέγουν, σύμφωνα με το άρθρο 2.4.4. αυτής, με σαφήνεια στην οικονομική τους προσφορά έναν από τους τρόπους πληρωμής, ως προϋπόθεση του παραδεκτού της οικονομικής προσφοράς των διαγωνιζομένων, παράλειψη δε επιλογής του τρόπου πληρωμής, καθιστά την οικονομική προσφορά απαράδεκτη και, ως εκ τούτου, απορριπτέα. Ωστόσο, στην προκείμενη περίπτωση, το προαναφερόμενο άρθρο 5.1 δεν παρέχει στους διαγωνιζόμενους δυνατότητα επιλογής μεταξύ περισσοτέρων τρόπων πληρωμής, διότι προβλέπει ρητά έναν, αποκλειστικό τρόπο πληρωμής του αναδόχου (τμηματικά με έκδοση εντάλματος πληρωμής). Με τα δεδομένα αυτά, λαμβάνοντας υπόψη ότι: α) στην οικονομική προσφορά της παρεμβαίνουσας έχουν συμπεριληφθεί, γεγονός που δεν αμφισβητείται, εκτός από το εργατικό κόστος με ασφαλιστικές εισφορές και τα υποχρεωτικά κονδύλια διοικητικού κόστους και εργολαβικού κέρδους, καθώς και οι νόμιμες κρατήσεις που βαρύνουν της σύμβαση, β) στο Παράρτημα VII (Υπόδειγμα Οικονομικής Προσφοράς) της διακήρυξης, δεν προβλέπεται ξεχωριστό πεδίο αναγραφής του επιλεγόμενου τρόπου πληρωμής και συνεκτιμώντας το γεγονός ότι η παρεμβαίνουσα εταιρεία συμμετείχε ανεπιφύλακτα στον επίδικο διαγωνισμό, υποβάλλοντας, περαιτέρω, την από ...2021 υπεύθυνη δήλωση περί πλήρους και ανεπιφύλακτης αποδοχής όλων των όρων της διακήρυξης, μεταξύ αυτών και του άρθρου 5.1 αυτής, το Δικαστήριο κρίνει ότι η μη αναγραφή (επί της ουσίας, η μη αντιγραφή) από την παρεμβαίνουσα του μοναδικού τρόπου πληρωμής που προβλέπεται στο ανωτέρω άρθρο 5.1, δεν άγει, άνευ ετέρου, στην απόρριψη της οικονομικής της προσφοράς ως απαράδεκτης, καθώς όπως προαναφέρθηκε, με την ανωτέρω από ...2021 υπεύθυνη δήλωσή της αποδέχθηκε πλήρως και τον αναγραφόμενο στο άρθρο 5.1 μοναδικό τρόπο πληρωμής. Κατόπιν τούτων, δεν συνέτρεχε λόγος αποκλεισμού της οικονομικής προσφοράς της παρεμβαίνουσας, όπως νομίμως, κρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση, κατ’ απόρριψη των σχετικών ισχυρισμών της αίτησης ως αβασίμων.

14. Επειδή, κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί και να γίνει δεκτή η παρέμβαση. Περαιτέρω, πρέπει να καταπέσει υπέρ του Δημοσίου το καταβληθέν παράβολο ποσού 250 ευρώ, και να καταλογιστεί σε βάρος της αιτούσας, ποσό 250 ευρώ, που αντιστοιχεί στο υπόλοιπο ½ του συνολικώς οφειλόμενου παραβόλου, σύμφωνα με το άρθρο 138 παρ. 5 του Ν. 4782/2021. Για την είσπραξη δε, του εν λόγω καταλογισθέντος ποσού, πρέπει να διαβιβαστεί αντίγραφο της παρούσας απόφασης στο Νομικό Συμβούλιο του Κράτους, ώστε να επιμεληθεί της διαδικασίας είσπραξης αυτού, το Τμήμα Εκκαθάρισης Δικαστικών Δαπανών (ΕΑ ΣτΕ 30/2017, 12/2016 κ.ά.). Τέλος, πρέπει να επιβληθεί σε βάρος της αιτούσας, η δικαστική δαπάνη της παρεμβαίνουσας εταιρείας, η οποία και μόνο υπέβαλε σχετικό αίτημα, ανερχόμενη στο ποσό των 411,05 (235+176,05), κατ’ άρθρο 275 παρ. 7 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας [Ν. 2717/1999 (ΦΕΚ Α΄ 97)], που εφαρμόζεται αναλόγως στην ακυρωτική διαδικασία ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου, κατ’ άρθρο 4 παρ. 1 περιπτ. στ΄ του Ν. 702/1977, ΦΕΚ Α΄ 268, όπως προστέθηκε με το άρθρο 50 του Ν. 3659/2008 ΦΕΚ Α΄ 77).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την αίτηση.

Δέχεται την παρέμβαση.

Διατάσσει την κατάπτωση του ήδη καταβληθέντος παραβόλου.

Καταλογίζει σε βάρος της αιτούσας, το υπολειπόμενο ποσό παραβόλου ύψους διακοσίων πενήντα (250) ευρώ και για την είσπραξή του διατάσσει τη διαβίβαση αντιγράφου της απόφασης στο Νομικό Συμβούλιο του Κράτους.

Επιβάλλει σε βάρος της αιτούσας τη δικαστική δαπάνη της παρεμβαίνουσας εταιρείας «... ... Α.Ε», η οποία δαπάνη ανέρχεται στο ποσό των τετρακοσίων έντεκα ευρώ και πέντε λεπτών (411,05).

Η διάσκεψη του Δικαστηρίου έγινε στα Χανιά στις 9.3.2023 και η απόφαση δημοσιεύτηκε στο ακροατήριό του, στον ίδιο τόπο, κατά την έκτακτη δημόσια συνεδρίαση της 31.3.2023.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ 

Χαράλαμπος Πέππας 

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Αικατερίνη Μπαφάκη

Aκριβές αντίγραφο

Χανιά……………...

Η Γραμματέας