ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Α΄
ΑΠΟΦΑΣΗ 866/2011
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 12 Απριλίου 2010, με την εξής σύνθεση: Γ. Παπαμεντζελόπουλος, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύων, ελλείποντος Προέδρου του Τμήματος, και σε αναπλήρωση του Αναπληρωτή Προέδρου, που είχε κώλυμα, Ε. Δανδουλάκη, Δ. Σκαλτσούνης, Σ. Μαρκάτης, Σ. Χρυσικοπούλου, Σύμβουλοι, Χρ. Σιταρά, Β. Ανδρουλάκης, Πάρεδροι. Γραμματέας η Μ. Βλασερού.
Για να δικάσει την από 16 Μαρτίου 2006 αίτηση:
των: 1) Κοινοπραξίας με την επωνυμία …, και 3) ανώνυμης τεχνικής εταιρείας με την επωνυμία …, οι οποίοι παρέστησαν με τον δικηγόρο Γ. Καρύδη (Α.Μ.....), που τον διόρισαν με ειδικό πληρεξούσιο,
κατά του Δήμου Αθηναίων, ο οποίος παρέστη με τον δικηγόρο Γ. Κωνσταντόπουλο (Α.Μ. …), που τον διόρισε με πληρεξούσιο, ο οποίος διόρισε στο ακροατήριο τον δικηγόρο Απ. Γεωργιάδη (Α.Μ. ….).
Με την αίτηση αυτή οι αναιρεσείοντες επιδιώκουν να αναιρεθεί η υπ’ αριθ. 3695/2005 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Συμβούλου Δ. Μαρκάτη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο των αναιρεσειόντων, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, και τον πληρεξούσιο του Δήμου, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου και
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το νόμο
1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (υπ’ αριθμ. ...., σειράς Α΄, ειδικό γραμμάτιο παραβόλου).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η αναίρεση της 3695/2005 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή, μετά την απόρριψη εφέσεως των αναιρεσειόντων και κατ’ αποδοχή αντίθετης εφέσεως του αναιρεσιβλήτου Δήμου, εξαφανίσθηκε η 12658/2004 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, της οποίας επίσης ζητείται η αναίρεση, και στη συνέχεια απορρίφθηκε αγωγή με την οποία οι αναιρεσείοντες είχαν ζητήσει, κατ’ επίκληση των άρθρων 105 και 106 Εισ.Ν.Α.Κ., να αναγνωρισθεί η υποχρέωση του Δήμου Αθηναίων και του Ελληνικού Δημοσίου να καταβάλουν, νομιμοτόκως και εις ολόκληρον έκαστος, στην πρώτη αναιρεσείουσα ή, επικουρικώς, στον δεύτερο αναιρεσείοντα κατά ποσοστό 80% και στην τρίτη αναιρεσείουσα κατά ποσοστό 20% α) ποσό 1.328.052.026 δραχμών ως θετική ζημία για τις δαπάνες λειτουργίας, κατά το χρονικό διάστημα από 18.8.1996 έως 28.2.1998, του Συστήματος Ηλεκτρονικά Ελεγχόμενης Στάθμευσης, που είχε ανατεθεί στην αναιρεσείουσα Κοινοπραξία από τον Δήμο Αθηναίων βάσει της από 19.3.1996 μεταξύ τους συμβάσεως, β) ποσό 17.257.904.243 δραχμών ως διαφυγόν κέρδος λόγω της ματαιώσεως εκτελέσεως της συμβάσεως ή, επικουρικώς, ποσό 440.722.919 δραχμών ως αρνητικό διαφέρον και γ) ποσό 996.623.058 δραχμών λόγω αδικαιολογήτου πλουτισμού του Δήμου Αθηναίων από τη μερική εκτέλεση της τελικώς ματαιωθείσας ως άνω συμβάσεως. Πρωτοδίκως, με την 7317/2000 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών η αγωγή είχε απορριφθεί κατά το μέρος που στρεφόταν κατά του Ελληνικού Δημοσίου και κατά τα λοιπά είχε παραπεμφθεί στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών προκειμένου να εκδικασθεί ως διαφορά εκ συμβάσεως, μετά δε την αναπομπή με την 6173/2001 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών της υποθέσεως στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, ως αφορώσας ευθύνη προς αποζημίωση από παράνομες πράξεις, με την ως άνω 12658/2004 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών είχε αναγνωρισθεί, κατά μερική μόνο αποδοχή της αγωγής, η υποχρέωση του Δήμου Αθηναίων να καταβάλει στην αναιρεσείουσα Κοινοπραξία ποσό 154.115.625 δραχμών ως αρνητικό διαφέρον, αφού προηγουμένως με την εν μέρει οριστική 10648/2003 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών η αγωγή είχε απορριφθεί ως απαράδεκτη κατά το μέρος που είχε ασκηθεί από τον δεύτερο και την τρίτη από τους αναιρεσείοντες.
3. Επειδή, νομίμως η υπόθεση συζητήθηκε ενώπιον της 7μελούς συνθέσεως του Τμήματος λόγω σπουδαιότητας, κατόπιν της από 2.11.2006 σχετικής πράξεως του Προέδρου του Τμήματος.
4. Επειδή, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση το διοικητικό εφετείο έκρινε ότι ο δεύτερος και η τρίτη των αναιρεσειόντων δεν ήσαν πρόσωπα ζημιωθέντα κατά την έννοια του άρθρου 24 του π.δ. 341/1978 και δεν νομιμοποιούντο να ασκήσουν την αγωγή, διότι την άσκησαν ως μέλη της Κοινοπραξίας (πρώτης αναιρεσείουσας) και όχι αυτοτελώς. Με την αιτιολογία αυτή, επικυρώνοντας όμοια κρίση του διοικητικού πρωτοδικείου, έκρινε ότι ορθώς είχε απορριφθεί πρωτοδίκως η αγωγή ως προς αυτούς ως απαράδεκτη ελλείψει ενεργητικής νομιμοποιήσεως και απέρριψε την έφεση κατά το μέρος που είχε ασκηθεί από αυτούς ως αβάσιμη. Κατά της κρίσεως αυτής δεν προβάλλεται λόγος αναιρέσεως και, συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση, κατά το μέρος που ασκήθηκε από τον δεύτερο και την τρίτη των αναιρεσειόντων, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη.
5. Επειδή, η ρηθείσα 12658/2004 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία εκδόθηκε επί της υποθέσεως σε πρώτο βαθμό, απαραδέκτως προσβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση, η οποία κατά τα λοιπά ασκήθηκε παραδεκτώς και είναι περαιτέρω εξεταστέα.
6. Επειδή, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 105 και 106 του Εισ.Ν.Α.Κ. και 298 του Α.Κ. (π.δ. 456/1984, Α΄164), η αποζημίωση την οποία οφείλει το Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, περιλαμβάνει τη διαφορά μεταξύ της περιουσιακής καταστάσεως του ζημιωθέντος μετά την επέλευση του ζημιογόνου γεγονότος και εκείνης στην οποία θα τελούσε ο ζημιωθείς αν δεν συνέβαινε αυτό το γεγονός. Οσάκις από το ζημιογόνο γεγονός προκύπτει και ωφέλεια, που τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο προς αυτό, πραγματική ζημία είναι ό,τι υπολείπεται μετά την αφαίρεση της ωφέλειας. Τέτοιος σύνδεσμος δεν υπάρχει όταν ζημία και ωφέλεια στηρίζονται σε διαφορετική η καθεμία αιτία (Σ.τ.Ε. 2803/2000 7μ., κ.α.). Σε περίπτωση, επομένως, ωφέλειας από το ζημιογόνο γεγονός επιβάλλεται, για τον προσδιορισμό της ζημίας, ο συνυπολογισμός του οφέλους που προέκυψε, εκτός αν τέτοιος συνυπολογισμός αντίκειται, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, στην καλή πίστη (πρβλ. Σ.τ.Ε. 449/2002, Α.Π. 537/2006). Εξάλλου, ο συνυπολογισμός ζημίας και κέρδους χωρεί, κατ’ αρχήν, κατόπιν υποβολής σχετικής ενστάσεως εκ μέρους του εναγομένου (πρβλ. Σ.τ.Ε. 1585/2009, 2792/2008, 2531/2007 7μ.), πλην, λόγω του ότι ο συνυπολογισμός αυτός είναι μέθοδος προσδιορισμού της ακριβούς εκτάσεως της ζημίας, μπορεί να χωρήσει και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, εφ’ όσον το ζήτημα του ύψους της ζημίας έχει καταστεί αντικείμενο της δίκης (πρβλ. Α.Π. 849/2002, Α.Π. 22/1995 Ολομ.).
7. Επειδή, εξάλλου, στην περίπτωση που ο κατά τα άρθρα 105 και 106 του Εισ.Ν.Α.Κ. λόγος της ευθύνης του Δημοσίου ή του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου είναι η έκδοση ευνοϊκής για τον ζημιωθέντα πράξεως, παρά την έλλειψη των νομίμων προϋποθέσεων εκδόσεώς της, στο κύρος της οποίας ο ζημιωθείς ανυπαιτίως πίστεψε, η ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση εκτείνεται στην αποκατάσταση του αρνητικού διαφέροντος (διαφέροντος εμπιστοσύνης), που περιλαμβάνει τόσο την αποκατάσταση της περιουσίας του ζημιωθέντος στη θέση στην οποία θα βρισκόταν αν δεν είχε μεσολαβήσει η έκδοση της μη νόμιμης πράξεως (θετική ζημία), όσο και το κέρδος που ο ζημιωθείς θα αποκόμιζε εξ άλλης αιτίας, αν δεν είχε πιστέψει ανυπαιτίως στο κύρος της πράξεως (αποθετική ζημία), δηλαδή ευθύνη ανάλογη προς την κατά τον Αστικό Κώδικα ευθύνη επί αδικοπραξίας (άρθρα 914 και επ.), την προσυμβατική ευθύνη (άρθρα 197 και επ.) και την ευθύνη λόγω διαψεύσεως εμπιστοσύνης στο ότι καταρτίσθηκε έγκυρη δικαιοπραξία (άρθρα 132, 145, 153, 171 παρ. 2, 225, 231 παρ. 2, 234 κ.τ.λ.). Στην περίπτωση αυτή δεν νοείται αποκατάσταση θετικού διαφέροντος, δηλαδή αποζημίωση για ό,τι θα αποκόμιζε ο ζημιωθείς αν η πράξη ήταν νόμιμη, και επομένως, στην εν λόγω περίπτωση ευθύνης του Δημοσίου δεν νοείται αποζημίωση για διαφυγόντα κέρδη.
8. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, κατά τα εκτιθέμενα στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Δημοτικό Συμβούλιο του Δήμου Αθηναίων με την 1251/18.5.1995 απόφασή του και ύστερα από τη διαπίστωση της ύπαρξης σοβαρού προβλήματος στον τομέα της κυκλοφορίας εξ αιτίας της έντονης έξαρσης των παράνομων σταθμεύσεων των οχημάτων, αποφάσισε ομόφωνα την ανάθεση, κατόπιν διαγωνισμού, της εκπονήσεως μελέτης για την εφαρμογή συστήματος ηλεκτρονικά ελεγχόμενης στάθμευσης (εφεξής Σ.Η.Ε.Σ.) στην πόλη των Αθηνών και την υλοποίηση του σχεδίου αυτού. Μετά τη διενέργεια σχετικού του διαγωνισμού το Δημοτικό Συμβούλιο με την 2740/7.12.1995 απόφασή του, ληφθείσα κατά πλειοψηφία με εικοσιμία θετικές ψήφους, εννέα αρνητικές και μία λευκή, έκρινε, υπό τους αναφερόμενους σ’ αυτήν ειδικότερους όρους και προϋποθέσεις, ως πλέον συμφέρουσα την προσφορά της ήδη αναιρεσείουσας Κοινοπραξίας με την επωνυμία «….» και αποφάσισε την παραχώρηση σ’ αυτήν, σύμφωνα με το άρθρο 36 του Δ.Κ.Κ. (π.δ. 410/1995), της σχετικής δημοτικής αρμοδιότητας προσδιορισμού και λειτουργίας χώρων σταθμεύσεως οχημάτων και ελέγχου της τηρήσεως των σχετικών με την κυκλοφορία και τη στάθμευση των οχημάτων διατάξεων. Με την 561/5.3.1996 απόφαση του ίδιου Δημοτικού Συμβουλίου, η οποία λήφθηκε με απλή πλειοψηφία, εγκρίθηκαν οι όροι της υπό κατάρτιση συμβάσεως μεταξύ της Κοινοπραξίας και του Δήμου Αθηναίων, η οποία υπεγράφη στις 19.3.1996. Η διάρκειά της ορίσθηκε για επτά έτη και αντικείμενό της ήταν η μελέτη εφαρμογής του Σ.Η.Ε.Σ. παράλληλα με το κράσπεδο σταθμεύσεως, η προμήθεια και εγκατάσταση όλων των αναγκαίων για τη λειτουργία του συστήματος μηχανημάτων, η εκτέλεση όλων των απαιτούμενων προς τον σκοπό αυτό έργων υποδομής και η διοίκηση και διαχείριση του συστήματος, στο οποίο συμπεριλαμβανόταν το απαραίτητο για τη λειτουργία του προσωπικό, τα απαιτούμενα μέσα και μηχανήματα ελέγχου, συντηρήσεως, επισκευής, αστυνομεύσεως, καταγραφής και επιμετρήσεως των εσόδων των συμβαλλομένων μερών, εισπράξεως κλήσεων και οποιαδήποτε δραστηριότητα αναγκαία για την πλήρη υλοποίησή του. Η εγκατάσταση και λειτουργία των 10.000 κατ’ ελάχιστον θέσεων σταθμεύσεως συμφωνήθηκε να γίνει σε τρεις φάσεις, σύμφωνα δε με τους οικονομικούς όρους της συμβάσεως τα έσοδα του Σ.Η.Ε.Σ. θα προέρχονταν α) από τέλη σταθμεύσεως εισπραττόμενα από παρκόμετρα, β) από τέλη σταθμεύσεως εισπραττόμενα από την πώληση καρτών για τις θέσεις σταθμεύσεως ειδικών χρηστών, γ) από πρόστιμα βεβαιουμένων παραβάσεων με τις οικείες προσαυξήσεις μέχρι την εξόφλησή τους και δ) από διαφήμιση. Ειδικότερα, συμφωνήθηκε να κατανέμονται μεταξύ του Δήμου Αθηναίων και της Κοινοπραξίας τα εισπραττόμενα μηνιαίως έσοδα από τη λειτουργία του συστήματος εντός του πρώτου δεκαημέρου του επομένου από την είσπραξή τους μήνα, με την εξής αναλογία: 1) τα προερχόμενα από τις πιο πάνω περιπτώσεις (α) και (β) σε ποσοστό 36% στο Δήμο και 64% στην Κοινοπραξία, 2) τα προερχόμενα από την περίπτωση (γ) σε ποσοστό 66% στο Δήμο και 34% στην Κοινοπραξία, 3) τα προερχόμενα από την περίπτωση (δ) σε ποσοστό 60% στο Δήμο και 40% στην Κοινοπραξία. Στο πλαίσιο λειτουργίας της συμβάσεως αυτής ο Δήμος, έχοντας την αρμοδιότητα για τη ρύθμιση της σταθμεύσεως, παρέσχε εξουσιοδότηση στην Κοινοπραξία και, κατ’ επέκταση, σε συγκεκριμένους υπαλλήλους της ή άλλα πρόσωπα που μπορούσε αυτή να υποδεικνύει, να ελέγχει και να επιβάλει την τήρηση του Σ.Η.Ε.Σ. σε ολόκληρη την περιοχή εφαρμογής του, η οποία πραγματοποιείτο με τη διαδικασία της βεβαιώσεως παραβάσεως και επιβολής προστίμων σε βάρος των παραβατών και ακινητοποιήσεως των οχημάτων τους. Επιφορτισμένα με την έκδοση των σχετικών πράξεων όργανα ήσαν υπάλληλοι της Κοινοπραξίας, που θα επιλέγονταν από την ίδια κατά την απόλυτη κρίση της και θα ενεργούσαν για λογαριασμό του Δήμου Αθηναίων με ειδική εντολή και εξουσιοδότηση, εξειδικευόμενη κάθε φορά στα συγκεκριμένα πρόσωπα με διαπιστωτική απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου. Τέλος, για την εξυπηρέτηση της εκτελέσεως του έργου η Κοινοπραξία ανέλαβε την υποχρέωση να εγκαταστήσει το κεντρικό γραφείο του συστήματος σε δικό της χώρο, με την περαιτέρω υποχρέωση της απ’ ευθείας («on-line») συνδέσεώς του με το Δήμο, ώστε να έχουν πλήρη ενημέρωση τα όργανά του για κάθε στοιχείο λειτουργίας του Σ.Η.Ε.Σ. Μετά την εγκατάσταση του ηλεκτρονικού και λοιπού εξοπλισμού, καθώς και τη στελέχωσή του με το αναγκαίο ανθρώπινο δυναμικό, το σύστημα λειτούργησε πράγματι επί διετία περίπου και μέχρι τη διαρροή στον ημερήσιο τύπο της επικείμενης δημοσιεύσεως της 1934/1998 αποφάσεως της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, με την οποία, τελικά, ακυρώθηκαν οι προαναφερθείσες .../7.12.1995 και ..../5.3.1996 αποφάσεις του Δ.Σ. του Δήμου Αθηναίων, με τις οποίες, αντιστοίχως, είχε αποφασισθεί η παραχώρηση στην Κοινοπραξία της ασκήσεως των σχετικών δημοτικών αρμοδιοτήτων για την εφαρμογή του Σ.Η.Ε.Σ. και είχαν εγκριθεί οι όροι της εν συνεχεία καταρτισθείσας συμβάσεως μεταξύ των ανωτέρω. Ειδικότερα, με την ως άνω απόφαση της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας η πρώτη από τις προαναφερθείσες διοικητικές πράξεις (2740/1995) ακυρώθηκε αφενός διότι δεν είχε ληφθεί με την απαιτούμενη πλειοψηφία των 2/3 των μελών του Δημοτικού Συμβουλίου και αφετέρου διότι, πέραν της αναθέσεως και υλοποιήσεως της μελέτης για την εφαρμογή του Σ.Η.Ε.Σ., είχε παραχωρηθεί στην Κοινοπραξία, κατ’ εφαρμογή των αντισυνταγμα-τικών διατάξεων του άρθρου 45 παρ. 1 και 2 του ν. 2218/1994, η άσκηση αστυνομικής φύσεως αρμοδιοτήτων. Η δεύτερη από τις ανωτέρω αποφάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου (561/1996) ακυρώθηκε ως στηριζόμενη στην προαναφερθείσα 2740/1995 απόφασή του. Η δε ακύρωση και αναδρομική εξαφάνιση των προαναφερομένων πράξεων του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Αθηναίων κατέστησε αυτοδικαίως και αναδρομικώς άκυρη την κατ’ εφαρμογή τους συναφθείσα σύμβαση. Στην συνέχεια, η αναιρεσείουσα Κοινοπραξία άσκησε την από 7.5.1999 αγωγή, με την οποία υποστήριξε ότι ο Δήμος Αθηναίων ενεχόταν σε αποζημίωσή της, διότι η κατ’ εφαρμογή των αντισυνταγματικών διατάξεων των άρθρων 45 παρ. 1 και 2 του ν. 2218/1994 και 36 του Δ.Κ.Κ. σύναψη της συμβάσεως και η συνακόλουθη παραβίαση της συνταγματικής αρχής της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης συνιστούσαν παρανομία κατά την έννοια των άρθρων 105 και 106 του Εισ.Ν.Α.Κ., και με την οποία ζήτησε την καταβολή των αναφερόμενων στη 2η σκέψη χρηματικών ποσών. Το διοικητικό πρωτοδικείο δέχθηκε την αγωγή μόνο ως προς το, επικουρικό και για την περίπτωση απορρίψεως του αιτήματος περί καταβολής διαφυγόντων κερδών, αίτημα περί καταβολής αποζημιώσεως ως αρνητικού διαφέροντος ύψους 440.722.912 δραχμών, δηλαδή ίσης με το ποσό που, κατά την αγωγή, η αναιρεσείουσα θα κέρδιζε με πιθανότητα από τους τόκους, εάν είχε επενδύσει σε αμοιβαία κεφάλαια σταθερού εισοδήματος για το χρονικό διάστημα από 1.1.1996 μέχρι 31.12.1998 το ποσό των 1.328.052.026 δραχμών που δαπάνησε για την εγκατάσταση και λειτουργία του Σ.Η.Ε.Σ. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση το διοικητικό εφετείο εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση κατά το ως άνω κεφάλαιό της, κατόπιν αποδοχής σχετικού λόγου εφέσεως του Δήμου Αθηναίων, και, περαιτέρω, απέρριψε την αγωγή και ως προς αυτό το κεφάλαιο, αφού προηγουμένως είχε απορρίψει την έφεση της αναιρεσείουσας κατά των λοιπών κεφαλαίων της πρωτόδικης αποφάσεως. Ειδικότερα, το διοικητικό εφετείο δέχθηκε ότι στην προκειμένη περίπτωση θεμελιωνόταν, κατ’ αρχήν, αστική ευθύνη του Δήμου Αθηναίων, ο οποίος, προκειμένου να συνάψει την επίμαχη σύμβαση, εξέδωσε διοικητικές πράξεις κατ’ εφαρμογή αντισυνταγματικών διατάξεων και ανέθεσε στην Κοινοπραξία την εκτέλεση έργου με βασικό αντικείμενο τη συνταγματικώς απαγορευμένη άσκηση αρμοδιοτήτων αστυνομικής φύσεως. Η ευθύνη αυτή, κατά το διοικητικό εφετείο, δεν καταλυόταν από την απαλλακτική ρήτρα του άρθρου 105 του Εισ.Ν.Α.Κ., διότι οι συνταγματικές αρχές της λαϊκής κυριαρχίας και της διακρίσεως των εξουσιών δεν υπηρετούν αποκλειστικώς το γενικό συμφέρον, αλλά και αυτό των διοικουμένων, ενώ, σε κάθε περίπτωση, το δικαίωμα της Κοινοπραξίας που προσβλήθηκε εν προκειμένω και οι εξ αυτού αξιώσεις δεν θεμελιώνονταν στις παραβιασθείσες συνταγματικές διατάξεις. Η ακύρωση, εξάλλου, στη συνέχεια των ως άνω διοικητικών πράξεων επέφερε την αναδρομική ακυρότητα της συμβάσεως και ρήξη του συμβατικού δεσμού. Η απρόβλεπτη δε αυτή ανατροπή, μετά από μία περίπου διετία, της νομικής βάσεως της συμβάσεως, στη συνταγματικότητα της οποίας δικαιολογημένα είχε πιστέψει η Κοινοπραξία, οδηγούσε στη διαπίστωση της παραβιάσεως των συνταγματικών αρχών της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της νομικής ασφάλειας, που εγγυώνται την αξιοπιστία και σταθερότητα της έννομης τάξεως, ως τέτοιες δε απέκλειαν και αυτές την εφαρμογή της απαλλακτικής ρήτρας του άρθρου 105 του Εισ.Ν.Α.Κ., ενώ θεμελίωναν και αυτοτελή βάση ευθύνης του Δήμου Αθηναίων και γεννούσαν σε βάρος του υποχρέωση αποζημιώσεως της Κοινοπραξίας για τις ζημιές τις οποίες η τελευταία υπέστη, κατά τους ισχυρισμούς της, λόγω της αντισυνταγματικής ενέργειας των οργάνων του Δήμου, που οδήγησε σε ακυρότητα της συμβάσεως. Με τις σκέψεις αυτές το διοικητικό εφετείο απέρριψε τους περί του αντιθέτου λόγους της εφέσεως του Δήμου. Περαιτέρω, ως προς τη θετική ζημία, η οποία κατά την αγωγή ανερχόταν στο ύψος των 1.328.052.026 δραχμών και συνίστατο στο ύψος της επενδύσεως που είχε πραγματοποιηθεί κατά το χρονικό διάστημα από 18.8.1996 μέχρι 28.2.1998 προκειμένου να λειτουργήσει το Σ.Η.Ε.Σ. αυτοκινήτων και περιελάμβανε τις δαπάνες για παρκόμετρα (αγορά, ασφάλεια και μεταφορά, τοποθέτηση, ανταλλακτικά), διαγραμμίσεις και σηματοδοτήσεις οδών, συσκευές κλήσεων, κινητό εξοπλισμό (αυτοκίνητα κ.λπ.), εξοπλισμό γραφείων, ένδυση και μισθοδοσία υπαλλήλων, μίσθωση ακινήτων και προβολή-ενημέρωση και η οποία με την πρωτόδικη απόφαση περιορίσθηκε σε 729.254.532 δρχ. λόγω ανυπαρξίας αποδείξεων για το υπόλοιπο ποσό, ενώ σύμφωνα με την έφεση της Κοινοπραξίας, που προσέβαλε ως μη νόμιμη την απόρριψη επιμέρους κονδυλίων ύψους 563.720.352 δραχμών, το ποσό αυτό ανερχόταν σε 1.292.974.884 δραχμές, το διοικητικό εφετείο έκρινε ότι με τα ιστορούμενα στην αγωγή η Κοινοπραξία συνομολογούσε ότι εξαιτίας της καταρτίσεως και μερικής εκτελέσεως της συμβάσεως αποκόμισε ωφέλεια ίση με τα ποσά που εισέπραξε ως συμβατικό αντάλλαγμα με βάση τα ποσοστά συμμετοχής της στα αντίστοιχα έσοδα, δηλαδή 1.159.594.592 δρχ. από την είσπραξη τελών σταθμεύσεως (1.749.366.500 Χ 64%) και 188.983.900 δρχ. από την είσπραξη προστίμων βεβαιωθεισών παραβάσεων (555.835.000 Χ 34%), συνολικά δε 1.308.578.492 δραχμών. Η ωφέλεια αυτή, όπως και η επενδυτική δαπάνη (ζημία), τελούσε, κατά το διοικητικό εφετείο, σε αιτιώδη σύνδεσμο προς το ζημιογόνο γεγονός, που ήταν η κατάρτιση και λειτουργία για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα μιας άκυρης συμβάσεως και, επομένως, έπρεπε να συνυπολογισθεί για τον προσδιορισμό του ύψους της θετικής ζημίας, η οποία, σύμφωνα με τη θεωρία της διαφοράς, συνίσταται στη διαφορά μεταξύ αφενός της πραγματικής περιουσιακής καταστάσεως του ζημιωθέντος και αφετέρου της περιουσιακής καταστάσεώς του με την υπόθεση ότι δεν είχε συμβεί το ζημιογόνο γεγονός και η οποία εξευρίσκεται λαμβανομένου υπόψη του συνόλου της περιουσιακής του καταστάσεως, δηλαδή τόσο των αρνητικών όσο και των θετικών συνεπειών του ζημιογόνου γεγονότος. Έτσι το διοικητικό εφετείο έκρινε ότι ορθώς με την πρωτόδικη απόφαση αφαιρέθηκε η πιο πάνω ωφέλεια, με αποτέλεσμα τον μηδενισμό της θετικής ζημίας της Κοινοπραξίας, έστω και αν, καθ’ υπόθεση, η ζημία αυτή ανερχόταν σε 1.292.974.884 δραχμές (729.254.532+563.720.352), όπως προβλήθηκε με την έφεση της Κοινοπραξίας. Εξάλλου, κατά το διοικητικό εφετείο, στην προκειμένη περίπτωση η αφαίρεση της ωφέλειας αυτής μπορούσε να γίνει και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, ακόμη και το πρώτον από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αφού η ενάγουσα Κοινοπραξία, ανεξάρτητα από τη σχετική ένσταση συμψηφισμού που πρωτοδίκως και κατά την μετ’ απόδειξη συζήτηση προέβαλε ο εναγόμενος Δήμος, είχε συνομολογήσει με την αγωγή της την ύπαρξη ωφέλειας και το ύψος αυτής, ώστε να μη χρειάζεται η διεξαγωγή αποδείξεων, το δε ύψος της θετικής ζημίας είχε καταστεί αντικείμενο της δίκης. Με τη σκέψη αυτή το διοικητικό εφετείο απέρριψε τον ειδικότερο λόγο της εφέσεως της Κοινοπραξίας, κατά τον οποίο, ενόψει της απαράδεκτης προβολής της ενστάσεως του Δήμου για συμψηφισμό της εν λόγω ωφέλειας το πρώτον στη μετ’ απόδειξη συζήτηση, μη νομίμως το πρωτοβάθμιο δικαστήριο αφαίρεσε αυτεπαγγέλτως την ωφέλεια αυτή από τη θετική ζημία. Στη συνέχεια, το διοικητικό εφετείο δέχθηκε ότι, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 914, 297 και 298 του Αστικού Κώδικα, στο διαφυγόν κέρδος δεν περιλαμβάνεται και εκείνο το κέρδος που ο ζημιωθείς θα αποκόμιζε κατά τρόπο που αντιβαίνει σε απαγορευτική διάταξη νόμου ή στα χρηστά ήθη, διότι τότε δεν θα επρόκειτο για προσδοκώμενο κατά τη συνήθη (κανονική) πορεία των πραγμάτων κέρδος. Κατά το διοικητικό εφετείο, τέτοιο κέρδος, αναμενόμενο να πραγματοποιηθεί εναντίον απαγορευτικής διατάξεως νόμου, είναι και το προερχόμενο από την εκτέλεση άκυρης συμβάσεως ή παρά την ανυπαρξία οποιασδήποτε έγκυρης συμβάσεως, δηλαδή από παράνομη δραστηριότητα των συμβαλλομένων. Επομένως, η Κοινοπραξία δεν μπορούσε να αξιώσει κέρδος που θα αποκόμιζε από παράνομη δραστηριότητα και ειδικότερα από την εκτέλεση συμβάσεως εξαρχής άκυρης, βασιζόμενη σε αντισυνταγματικές νομοθετικές διατάξεις, ενώ, σε κάθε περίπτωση, και αν υποτεθεί ότι δεν είχε μεσολαβήσει η κατ’ εφαρμογή των διατάξεων αυτών παράνομη ανάθεση της συμβάσεως, αυτή δεν θα είχε καταρτισθεί και, επομένως, η Κοινοπραξία δεν θα είχε αποκομίσει κανένα κέρδος ή άλλη ωφέλεια από τη σύμβαση. Με τις σκέψεις αυτές το διοικητικό εφετείο έκρινε ότι ορθώς το διοικητικό πρωτοδικείο είχε απορρίψει ως αβάσιμη την αξίωση της Κοινοπραξίας για διαφυγόντα κέρδη που, κατά την αγωγή, συνίσταντο αφενός στο ποσό το οποίο αντιστοιχούσε σε ποσοστό 34% επί των βεβαιωθέντων και μη εισπραχθέντων από τον Δήμο, λόγω της αντισυνταγματικής ρυθμίσεως, προστίμων και αφετέρου στα κέρδη που με πιθανότητα, ενόψει και των προπαρασκευαστικών μέτρων που είχε λάβει, θα αποκόμιζε από την άσκηση της δραστηριότητάς της στο διάστημα από 1.3.1998 μέχρι 18.8.2003, αν δεν είχε μεσολαβήσει η παράνομη συμπεριφορά των οργάνων του Δήμου και είχε συναφθεί έγκυρη σύμβαση. Περαιτέρω, το διοικητικό εφετείο έκρινε ότι το επικουρικό και για την περίπτωση απορρίψεως του αιτήματος περί καταβολής διαφυγόντων κερδών αίτημα της αγωγής της αναιρεσείουσας περί καταβολής αποζημιώσεως ως αρνητικού διαφέροντος ύψους 440.722.912 δραχμών, δηλαδή ίσης με το ποσό που, κατά την αγωγή, η αναιρεσείουσα θα κέρδιζε με πιθανότητα από τους τόκους, εάν είχε επενδύσει σε αμοιβαία κεφάλαια σταθερού εισοδήματος για το χρονικό διάστημα από 1.1.1996 μέχρι 31.12.1998 το ποσό των 1.328.052.026 δραχμών που δαπάνησε για την εγκατάσταση και λειτουργία του Σ.Η.Ε.Σ., ήταν απορριπτέο προεχόντως ως αόριστο, καθόσον η Κοινοπραξία δεν ισχυρίσθηκε ότι η σύστασή της θα είχε συντελεστεί στις 19.3.1996, οπωσδήποτε και ανεξάρτητα από την επιχειρηματική δραστηριότητα που ανέλαβε με την επίμαχη σύμβαση, που αποτέλεσε τον μοναδικό σκοπό της συστάσεώς της, ούτε ότι το ποσό της δαπάνης για την εγκατάσταση και λειτουργία του συστήματος διατέθηκε από ίδια κεφάλαια των μελών της (αφού, σύμφωνα με το από 2.8.1995 συμφωνητικό της συστάσεώς της, το κεφάλαιό της ανερχόταν στο ποσό των 500.000 δραχμών μόνο) και δεν προήλθε από τα κέρδη και τη σταδιακή χρηματοδότηση με αυτά της συμβάσεως κατά τη διάρκεια της λειτουργίας της, έτσι ώστε να δύναται να κριθεί η με πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων συνολική επένδυση αυτού εξαρχής σε αμοιβαία κεφάλαια ή σε τραπεζικές καταθέσεις, στην περίπτωση που δεν θα υπήρχε η κατ’ εφαρμογή των αντισυνταγματικών ως άνω διατάξεων καταρτισθείσα σύμβαση. Για τον λόγο αυτό, το διοικητικό εφετείο εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση κατά το κεφάλαιό της, κατά το οποίο το ως άνω επικουρικό αίτημα της αναιρεσείουσας είχε γίνει εν μέρει δεκτό και είχε επιδικασθεί σ’ αυτήν αποζημίωση ύψους 154.115.625 δραχμών, με βάση τον μέσο όρο του ετήσιου επιτοκίου ταμιευτηρίου της ως άνω περιόδου, περαιτέρω δε απέρριψε και την αγωγή της αναιρεσείουσας ως προς αυτό το αίτημα. Τέλος, το διοικητικό εφετείο, αφού δέχθηκε ότι, σύμφωνα με τις αρχές του αδικαιολόγητου πλουτισμού (άρθρο 904 Α.Κ.), εναγόμενος είναι εκείνος που έγινε πλουσιότερος επί ζημία άλλου χωρίς νόμιμη αιτία, τέτοια δε περίπτωση πλουτισμού, δηλαδή βελτίωση της περιουσιακής καταστάσεως του λήπτη, συνιστά η θετική επαύξηση της περιουσίας του ή η αποφυγή ελαττώσεως αυτής, ήτοι η αποφυγή μειώσεως του ενεργητικού της, έκρινε ότι το επικουρικό αίτημα της αγωγής περί αποδόσεως στην αναιρεσείουσα Κοινοπραξία, βάσει των διατάξεων του αδικαιολόγητου πλουτισμού, μεταξύ άλλων κονδυλίων, για τα οποία δεν είχε προβληθεί λόγος εφέσεως, και το ποσό των 1.581.187.680 δραχμών, προερχόμενο από πρόστιμα παραβάσεων που βεβαιώθηκαν κατά το χρονικό διάστημα εκτελέσεως της συμβάσεως αλλά δεν της καταβλήθηκαν, ήταν απορριπτέο, διότι η αναιρεσείουσα δεν απέδειξε ότι τα ποσά αυτά είχαν εισπραχθεί, πράγμα που ο Δήμος είχε αρνηθεί, ισχυριζόμενος ότι η Κοινοπραξία δεν προσκόμισε τα πρωτότυπα των κλήσεων για να μπορέσει να συντάξει τους αντίστοιχους χρηματικούς καταλόγους, εν πάση δε περιπτώσει, διότι ο πλουτισμός του Δήμου, αληθής υποτιθέμενος, δεν μπορούσε να θεωρηθεί ότι προήλθε ή θα προέλθει από την περιουσία της Κοινοπραξίας ή ότι αποκτήθηκε επί ζημία αυτής, αφού αποκτήθηκε σε βάρος των πολιτών, οι οποίοι δικαιούνταν τα σχετικά ποσά ως αχρεωστήτως καταβληθέντα.
9. Επειδή, ο αναιρεσίβλητος Δήμος Αθηναίων με το από 20.3.2008 υπόμνημά του προβάλλει ότι στην προκειμένη περίπτωση, αντιθέτως προς όσα μη νομίμως κρίθηκαν με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, δεν στοιχειοθετείτο, κατά τα άρθρα 105 και 106 Εισ.Ν.Α.Κ., αποζημιωτική ευθύνη αυτού, διότι, αφενός η διάταξη του άρθρου 26 παρ. 2 του Συντάγματος, προς την οποία κρίθηκαν αντίθετες οι διατάξεις των άρθρων 45 παρ. 1 και 2 του ν. 2218/1994 και 36 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα και, συνακόλουθα, η 2740/1995 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου, έχει τεθεί αποκλειστικώς χάριν του γενικού συμφέροντος, αφετέρου δε δεν υφίστατο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της ακυρωθείσας και για τυπικό λόγο (μη ύπαρξη απαιτουμένης πλειοψηφίας) ως άνω αποφάσεως του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου και της επελθούσας ζημίας. Ανεξαρτήτως όμως αν οι λόγοι αυτοί, τους οποίους ο αναιρεσίβλητος Δήμος προβάλλει προς απόρριψη της κρινομένης αιτήσεως, είναι ακουστοί, αφού δεν αφορούν τις πληττόμενες με την αίτηση αυτή κρίσεις της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως και αν, ως εκ τούτου, μπορούσαν να εξετασθούν αυτεπαγγέλτως κατ’ αναίρεση προς απόρριψη της αιτήσεως καθ’ υποκατάσταση της αιτιολογίας της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, είναι πάντως αβάσιμοι, διότι, στην προκειμένη περίπτωση η αξίωση της αναιρεσείουσας Κοινοπραξίας δεν θεμελιωνόταν στην ως άνω παραβιασθείσα συνταγματική διάταξη, αλλά στη διάψευση της εμπιστοσύνης της για το κύρος της πράξεως αναθέσεως και, επομένως, ο καταλυτικός της ευθύνης του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου όρος του άρθρου 105 Εισ.Ν.Α.Κ. δεν αφορούσε την εν λόγω διάταξη, η δε φύση της πλημμελείας της πράξεως ως τυπικής δεν αίρει τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ αυτής και της ζημίας (Σ.τ.Ε. 3055/2007 7μ. κ.ά.).
10. Επειδή, καθόσον αφορά τον συνυπολογισμό της ωφέλειας για τον προσδιορισμό της ζημίας, η αναιρεσείουσα Κοινοπραξία προβάλλει ότι α) λαμβανομένης υπόψη της απαράδεκτης προβολής της ενστάσεως του Δήμου για συμψηφισμό της ωφέλειάς της από την εκτέλεση της συμβάσεως το πρώτον στη μετ’ απόδειξη συζήτηση, δεν ήταν νόμιμη η αυτεπάγγελτη από το δικαστήριο αφαίρεσή της από τη θετική ζημία, β) τα έσοδα που αποκόμισε η Κοινοπραξία από τη μερική εκτέλεση της συμβάσεως δεν έπρεπε να συμψηφισθούν με τη ζημία της, διότι δεν συνδέονταν αιτιωδώς με το ζημιογόνο γεγονός, αλλά αποτελούσαν καρπό της επιμέλειας της αναιρεσείουσας, η οποία πίστεψε δικαιολογημένα ότι η σύμβαση καταρτίσθηκε έγκυρα, γ) εν πάση περιπτώσει, ο συμψηφισμός των εσόδων αυτών αποκλειόταν από την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, δ) ο συμψηφισμός εχώρησε σε λανθασμένη βάση, διότι ως έσοδα λήφθηκαν υπόψη τα ακαθάριστα και όχι τα καθαρά, ως καθαρή δε θετική ζημία της θα έπρεπε να είχε θεωρηθεί η αναπόσβεστη αξία της επενδύσεως για το χρονικό διάστημα της συμβατικής διάρκειας της συμβάσεως (7 έτη) και όχι μόνο για το χρονικό διάστημα που αυτή λειτούργησε (18 περίπου μήνες) και ε) ο συμψηφισμός ζημίας και κέρδους, με τον οποίο, κατ’ αποτέλεσμα, μηδενίσθηκε η ζημία που υπέστη η Κοινοπραξία, αντίκειται στις διατάξεις του άρθρου 17 του Συντάγματος και του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α., οι οποίες θεσπίζουν υποχρέωση παροχής πλήρους αποζημιώσεως.
11. Επειδή, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην 6η σκέψη, εφόσον εν προκειμένω το ύψος της θετικής ζημίας ήταν αντικείμενο της δίκης, η δε αναιρεσείουσα είχε συνομολογήσει με την αγωγή της συγκεκριμένη ωφέλεια από την εκτέλεση (μερική) της συμβάσεως, νομίμως συνυπολογίσθηκε η ωφέλεια αυτή προκειμένου να προσδιορισθεί η ζημία της αρχικώς από το διοικητικό πρωτοδικείο και στη συνέχεια από το διοικητικό εφετείο, αδιαφόρως αν είχε υποβληθεί σχετική ένσταση από τον εναγόμενο αντίδικό της ή αν τέτοια ένσταση είχε υποβληθεί παραδεκτώς, και ο ως άνω υπό στοιχείο α΄ λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Περαιτέρω, στην προκειμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις για τον συνυπολογισμό αυτόν, αφού τόσο η ζημία της αναιρεσείουσας όσο και το όφελος που αυτή συνομολόγησε ότι αποκόμισε, προήλθαν από την ίδια αιτία, δηλαδή την παράνομη και χωρίς υπαιτιότητά της ανάθεση σ’ αυτήν αρμοδιοτήτων αστυνομικής φύσεως (βεβαίωση παραβάσεων, ακινητοποίηση οχημάτων, επιβολή προστίμων), τέτοιος δε συνυπολογισμός κέρδους και ζημίας ουδόλως αντίκειται στην καλή πίστη. Είναι, επομένως, αβάσιμοι και απορριπτέοι οι υπό στοιχεία β΄ και δ΄ προβαλλόμενοι λόγοι αναιρέσεως. Εξάλλου, από τον ίδιο τον σκοπό, ο οποίος υπαγορεύει τον συνυπολογισμό της ωφέλειας από ζημιογόνο γεγονός προκειμένου να προσδιορισθεί η προς αποκατάσταση ζημία που προκλήθηκε από το γεγονός αυτό, προκύπτει ότι για τον προσδιορισμό του ύψους της θετικής ζημίας που προκλήθηκε από καλόπιστη άσκηση παράνομης επιχειρηματικής δραστηριότητας, όπως εν προκειμένω, πρέπει να ληφθεί υπόψη το σύνολο των εσόδων που απέφερε η δραστηριότητα αυτή και όχι τα καθαρά κέρδη της επιχειρήσεως, αφού τα έσοδα αυτά (ακαθάριστα έσοδα) προορίζονται, μεταξύ άλλων, και για την απόσβεση της επενδυτικής δαπάνης της επιχειρήσεως και, επομένως, όταν την εκμηδενίζουν, όπως εν προκειμένω δέχθηκε το διοικητικό εφετείο, δεν απομένει θετική ζημία προς αποκατάσταση. Περαιτέρω, το διοικητικό εφετείο δεν είχε εξουσία να λάβει υπόψη του ζημία μεγαλύτερου ύψους από εκείνη την οποία η αναιρεσείουσα ισχυρίσθηκε ότι υπέστη και της οποίας ζήτησε την αποκατάσταση, αδιαφόρως τι αντιπροσώπευε η ζημία αυτή. Συνεπώς, τα υπό στοιχεία δ΄ προβαλλόμενα δεν καθιστούν αναιρετέα την προσβαλλόμενη απόφαση και πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα. Εξάλλου, η υπό τον προαναφερθέντα τρόπο εξεύρεση της προς αποκατάσταση ζημίας ουδόλως αντίκειται στο άρθρο 17 του Συντάγματος και το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α. και ο περί του αντιθέτου υπό στοιχείο ε΄ λόγος είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Τέλος, ο λόγος με τον οποίο προβάλλεται ότι κατ’ εσφαλμένη εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων το διοικητικό εφετείο απέρριψε συγκεκριμένα αγωγικά κονδύλια της θετικής ζημίας της αναιρεσείουσας (δαπάνες επαναδιαγραμμίσεως νέων θέσεων σταθμεύσεως και αποσβέσεως διαγραμμίσεως παλαιών θέσεων, δαπάνες σηματοδοτήσεως για πινακίδες και φανάρια, δαπάνες διαφημίσεως και ενημερώσεως στον τύπο, δαπάνες μισθοδοσίας και αποζημιώσεων απολύσεως υπαλλήλων), πέραν του ότι με αυτόν επιχειρείται απαραδέκτως η προσβολή της ανέλεγκτης κατ’ αναίρεση εκτιμήσεως των αποδείξεων από το δικαστήριο της ουσίας, ερείδεται και επί ανακριβούς προϋποθέσεως, εφόσον το διοικητικό εφετείο, κατά τα ήδη εκτεθέντα, δέχθηκε ως θετική ζημία τη ζημία που η αναιρεσείουσα προέβαλε με την έφεσή της. Συνεπώς, ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος.
12. Επειδή, προβάλλεται ότι εσφαλμένως απορρίφθηκε ως αόριστο το επικουρικό αίτημα της αναιρεσείουσας για την καταβολή αρνητικού διαφέροντος ύψους 440.722.919 δραχμών, το οποίο θα αποκόμιζε εάν είχε επενδύσει το ποσό των 1.328.052.026 δραχμών, που δαπάνησε για την εγκατάσταση και λειτουργία του Σ.Η.Ε.Σ., σε αμοιβαία κεφάλαια σταθερού εισοδήματος κατά το χρονικό διάστημα από 1.3.1996 έως 31.12.1998. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι το σχετικό αίτημα έπρεπε να έχει ως πραγματική βάση ότι τα μέλη της αναιρεσείουσας διέθεταν πράγματι τέτοιο δικό τους κεφάλαιο, το οποίο δεν επένδυσαν σε αμοιβαία κεφάλαια σταθερού εισοδήματος, επειδή πίστεψαν στο κύρος των πράξεων του Δήμου, εφόσον δε τέτοιος ισχυρισμός δεν προβλήθηκε με την αγωγή, ορθώς το διοικητικό εφετείο απέρριψε το εν λόγω αίτημα (πρβ. ΣτΕ 3773/2006 7μ.).
13. Επειδή, περαιτέρω, προβάλλεται ότι εσφαλμένως απορρίφθηκε το αίτημα της αναιρεσείουσας για την καταβολή διαφυγόντος κέρδους, που περιλαμβάνεται στο «οιονεί θετικό διαφέρον», το οποίο η Κοινοπραξία μπορούσε νομίμως να ζητήσει ώστε να περιαχθεί στη θέση που θα βρισκόταν αν δεν είχε λάβει χώρα η αδικοπρακτική συμπεριφορά του Δήμου Αθηναίων και ότι η υποχρέωση παροχής πλήρους αποζημιώσεως, που κατοχυρώνεται από τις διατάξεις του άρθρου 17 του Συντάγματος και του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α., περιλαμβάνει και την υποχρέωση καταβολής του διαφυγόντος κέρδους. Σύμφωνα όμως με τα εκτεθέντα στην 7η σκέψη, εφόσον στην προκειμένη περίπτωση, κατά τα γενόμενα δεκτά από το διοικητικό εφετείο, ο λόγος ευθύνης του Δήμου Αθηναίων ήταν η παρά το Σύνταγμα ανάθεση στην αναιρεσείουσα αρμοδιοτήτων αστυνομικής φύσεως (βεβαίωση παραβάσεων, ακινητοποίηση οχημάτων, επιβολή προστίμων) και χωρίς την απαιτούμενη πλειοψηφία των 2/3 των μελών του Δημοτικού Συμβουλίου, δεν συνέτρεχε περίπτωση αναζητήσεως, κατ’ επίκληση των άρθρων 105 και 106 Εισ.Ν.Α.Κ., από την αναιρεσείουσα διαφυγόντων κερδών από τη μη εκπλήρωση, λόγω των προαναφερόμενων πλημμελειών της συμβάσεως, που είχε συνάψει συνεπεία της παράνομης αυτής αναθέσεως, όπως ορθώς, αν και με διαφορετική αιτιολογία, έκρινε το διοικητικό εφετείο. Ο προσδιορισμός δε της εκτάσεως της υποχρεώσεως προς αποζημίωση αναλόγως του λόγου ευθύνης του ζημιώσαντος ουδόλως αντίκειται στο άρθρο 17 του Συντάγματος και στο άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α.
14. Επειδή, τέλος, εφόσον το δικάσαν διοικητικό εφετείο έκρινε ότι δεν υφίσταται κύρια οφειλή, δεν όφειλε να διαλάβει κρίση για την παρεπόμενη οφειλή τόκων, ο λόγος δε αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται ότι το διοικητικό εφετείο μη νομίμως παρέλειψε να εξετάσει ισχυρισμό της αναιρεσείουσας περί επιδικάσεως τόκων με ποσοστό αντίστοιχο εκείνου που ισχύει για τους ιδιώτες, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
15. Επειδή, κατόπιν τούτων, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί και ως προς την πρώτη αναιρεσείουσα.
Διά ταύτα
Απορρίπτει την αίτηση.
Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου και
Επιβάλλει στους αναιρεσείοντες τη δικαστική δαπάνη του Δήμου Αθηναίων, η οποία ανέρχεται στο ποσό των τετρακοσίων εξήντα (460) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 19 Απριλίου 2010 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 21ης Μαρτίου 2011.
Ο Προεδρεύων Σύμβουλος Η Γραμματέας
Γ. Παπαμεντζελόπουλος Μ. Βλασερού
ΣΤΟ ΟΝΟΜΑ ΤΟΥ ΕΛΛΗΝΙΚΟΥ ΛΑΟΥ
Εντέλλεται προς κάθε δικαστικό επιμελητή να εκτελέσει όταν του το ζητήσουν την παραπάνω απόφαση, τους Εισαγγελείς να ενεργήσουν κατά την αρμοδιότητά τους και τους Διοικητές και τα άλλα όργανα της Δημόσιας Δύναμης να βοηθήσουν όταν τους ζητηθεί.
Η εντολή πιστοποιείται με την σύνταξη και την υπογραφή του παρόντος.
Αθήνα, .................