ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Δ΄

ΑΠΟΦΑΣΗ 95/2025

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 3 Δεκεμβρίου 2024, με την εξής σύνθεση: Σπυριδούλα Χρυσικοπούλου, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος, Όλγα Ζύγουρα, Όλγα Παπαδοπούλου, Μαρία Αθανασοπούλου, Ουρανία Νικολαράκου, Σύμβουλοι, Νικόλαος Μαρκόπουλος, Κωνσταντίνα Σκούρα, Πάρεδροι. Γραμματέας η Ιωάννα Παπαχαραλάμπους, Γραμματέας του Δ΄ Τμήματος.

Για να δικάσει την από 20 Σεπτεμβρίου 2024 αίτηση ακυρώσεως και αναστολής:

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ..... Α.Ε.», που εδρεύει στο .... Αττικής (....), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Χρήστο Στεφάνου (Α.Μ. ....), που τον διόρισε με πληρεξούσιο,

κατά των: 1. Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.), που εδρεύει στον Άγιο Ιωάννη Ρέντη Αττικής (Λεωφ. Θηβών 196-198), η οποία παρέστη με τον Γεώργιο Σινάνη, Νομικό Σύμβουλο του Κράτους, 2. Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής, ο οποίος παρέστη με την Όλγα Παπαχρήστου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους και 3. ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΤΑΜΕΙΟ ΑΞΙΟΠΟΙΗΣΗΣ ΙΔΙΩΤΙΚΗΣ ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΣ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ Α.Ε.» (ΤΑΙΠΕΔ), που εδρεύει στην Αθήνα (Καραγιώργη Σερβίας 6), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Δημήτριο Αναστασόπουλο (Α.Μ. ....), που τον διόρισε με πληρεξούσιο,

και κατά της παρεμβαίνουσας ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «..... ΑΝΩΝΥΜΗ ΤΕΧΝΙΚΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ - ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ», που εδρεύει στη .... Αττικής (....), η οποία παρέστη με τους δικηγόρους: α. Θεόδωρο Τζαμαλούκα (Α.Μ. .... Δ.Σ. Πατρών), που τον διόρισε με πληρεξούσιο και ο οποίος κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς του και β. Αναστάσιο-Ευγένιο Χριστοφιλόπουλο (Α.Μ. ...), που τον διόρισε με πληρεξούσιο.

Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθούν και να ανασταλεί η εκτέλεση: α. της υπ’ αριθμ. 1257/2024 απόφασης της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ), β. της από 5.7.2024 απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου της εταιρείας «Ταμείο Αξιοποίησης Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου Α.Ε» και κάθε άλλης σχετικής πράξης ή παράλειψης της Διοικήσεως.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Κωνσταντίνας Σκούρα.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας εταιρείας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, τον πληρεξούσιο της καθής εταιρείας και τον πληρεξούσιο της παρεμβαίνουσας εταιρείας που εμφανίσθηκε, καθώς και τους αντιπροσώπους της καθής Αρχής και του Υπουργού αντίστοιχα, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (βλ. διπλότυπο είσπραξης ........./20.9.2024 του Κέντρου Βεβαίωσης και Είσπραξης Αττικής).

2. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση ζητείται η αναστολή εκτέλεσης και η ακύρωση α) της 1257/2024 απόφασης της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (στο εξής ΕΑΔΗΣΥ), κατά το μέρος που με αυτήν, καίτοι έγινε δεκτή η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας εταιρείας και ακυρώθηκε η από 5.7.2024 απόφαση περί ανακήρυξης της εταιρείας ..... ΑΕ ως προσωρινής αναδόχου του Τμήματος 1 του έργου «Αναβάθμιση υποδομών λιμένος ....: Αποκατάσταση βαθών στη λιμενολεκάνη και στον δίαυλο ναυσιπλοΐας - Οδική σύνδεση με νέα Περιφερειακή Οδό», η Αρχή δεν αποφάνθηκε επί ετέρου λόγου της προδικαστικής προσφυγής, β) της από 5.7.2024 απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου της ανώνυμης εταιρείας «Ταμείο Αξιοποίησης Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου Α.Ε.» (εφεξής: ΤΑΙΠΕΔ).

3. Επειδή, με την .../22.2.2023 απόφαση της Κυβερνητικής Επιτροπής Συμβάσεων Στρατηγικής Σημασίας, το έργο «Αναβάθμιση υποδομών λιμένος ....: Αποκατάσταση βαθών στη λιμενολεκάνη και στον δίαυλο ναυσιπλοΐας - Οδική σύνδεση με νέα Περιφερειακή Οδό» εντάχθηκε στο Αναπτυξιακό Πρόγραμμα Συμβάσεων Στρατηγικής Σημασίας (άρθρα 125-130 του ν. 4799/2021, Α΄ 78) και ορίσθηκε το Υπουργείο Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής ως Υπουργείο Ευθύνης και Δικαιούχος του προς ανάθεση Έργου, ενώ το ΤΑΙΠΕΔ ορίσθηκε ως φορέας ωρίμανσης, διενέργειας της διαγωνιστικής διαδικασίας και παρακολούθησης της εκτέλεσης των συμβάσεων σε σχέση με το εν λόγω έργο, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 5Β του ν. 3986/2011 (Α´ 152), όπως το άρθρο αυτό προστέθηκε με το άρθρο 104 του ν. 4804/2021 (A´ 90) και τροποποιήθηκε διαδοχικώς από το άρθρο 107 του ν. 4842/2021 (Α´ 190) και το άρθρο 72 του ν. 4916/2022 (Α´ 65). Ακολούθως, με την 5007/24.11.2023 απόφαση του Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής και σε συνέχεια της από 8.8.2023 σύμβασης μεταξύ του πιο πάνω Υπουργού και του ΤΑΙΠΕΔ (ως τροποποιηθείσα ισχύει), εγκρίθηκε η διενέργεια ανοιχτού ηλεκτρονικού διαγωνισμού άνω των ορίων, σε δύο Τμήματα, για την ανάθεση του επίμαχου έργου, συνολικής εκτιμώμενης αξίας 19.072.880,72 ευρώ (πλέον ΦΠΑ), με κριτήριο για την ανάθεση της σύμβασης, ανά Τμήμα, την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μόνο βάσει τιμής (χαμηλότερη τιμή) με αξιολόγηση μελέτης (άρθρα 14 της διακήρυξης και 50 ν. 4412/2016, Α´ 147). Ο διαγωνισμός προκηρύχθηκε με την από 29.11.2023 διακήρυξη του Υπουργείου Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής, στο άρθρο 1 της οποίας ορίζεται ως αναθέτουσα αρχή το πιο πάνω Υπουργείο και ως διενεργούσα αρχή το ΤΑΙΠΕΔ κατά τα οριζόμενα στο προμνημονευθέν άρθρο 5Β του ν.3986/2011, όπως έχει τροποποιηθεί και ισχύει. Ειδικώς δε για το Τμήμα Α´, το οποίο περιλαμβάνει την αποκατάσταση των βαθών (εκβάθυνση) στη λιμενολεκάνη και στο δίαυλο ναυσιπλοΐας του λιμένα, με απομάκρυνση των προσχώσεων που έχουν συσσωρευθεί από τα τέλη του 2015 έως σήμερα, ο προϋπολογισμός δημοπράτησης ανέρχεται σε 14.878.936,52 ευρώ (πλέον Φ.Π.Α. ύψους 24%, ανερχόμενου σε 3.570.944,77 ευρώ, βλ. άρθρο 11.2 της Διακήρυξης).

4. Επειδή, από τις διατάξεις του άρθρου 5Β του ν. 3986/2011, όπως τροποποιηθέν ισχύει, και των άρθρων 1 παρ. 2, 2 παρ. 1, 346 παρ. 1 και 372 παρ. 1 του ν. 4412/2016, συνάγεται ότι στο πεδίο εφαρμογής του τελευταίου αυτού νόμου και, επομένως, στις διατάξεις του Βιβλίου IV, υπάγονται και οι διαφορές που γεννώνται από την αμφισβήτηση πράξεων που εκδίδει το ΤΑΙΠΕΔ στο πλαίσιο διαγωνιστικών διαδικασιών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων που έχουν ενταχθεί στο Αναπτυξιακό Πρόγραμμα Συμβάσεων Στρατηγικής Σημασίας κατά το άρθρο 5Β του ν. 3986/2011, λειτουργώντας, ως διενεργούσα τον διαγωνισμό αρχή, κατ’ εντολή, για λογαριασμό και στο όνομα της αναθέτουσας - κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1 περ. 1 α´ του ν. 4412/2016 - αρχής, η οποία είναι και ο δικαιούχος του Προγράμματος και η αρχή που συνάπτει τη σύμβαση· τούτο, δοθέντος ότι, εξάλλου, το ΤΑΙΠΕΔ, κατά τα ήδη κριθέντα (βλ. ΣτΕ 1526/2024, 444/2024, 1686/2018, πρβλ. ΕΑ 43/2016, 406 - 408/2014), ως νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου που λειτουργεί για την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος και ανήκει εξ ολοκλήρου στο Κράτος, δύναται να προκηρύσσει διαγωνισμούς και να συνάπτει δημόσιες συμβάσεις, κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ. 1 του ν. 4412/2016, με ιδιώτες οικονομικούς φορείς. Συνεπώς, ο επίδικος διαγωνισμός, ο οποίος διεξάγεται από το ΤΑΙΠΕΔ ως διενεργούσα αρχή του άρθρου 5Β του ν. 3986/2011 κατ’ εντολή, στο όνομα και για λογαριασμό του Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής ως αναθέτουσας κατά την έννοια της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ αρχής, εμπίπτει, ως εκ του αντικειμένου του και του ύψους της προϋπολογισθείσας δαπάνης, στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και του ν. 4412/2016.

5. Επειδή, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 372 παρ. 3 του ν. 4412/2016, όπως ισχύει, αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση των διαφορών από διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων του εν λόγω νόμου είναι, κατ’ αρχήν, το Διοικητικό Εφετείο της έδρας της αναθέτουσας αρχής, ενώ κατ’ εξαίρεση υπάγονται στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας οι διαφορές που αναφύονται, μεταξύ άλλων, από την ανάθεση δημόσιων συμβάσεων έργων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, με εκτιμώμενη αξία μεγαλύτερη των δεκαπέντε εκατομμυρίων (15.000.000) ευρώ. Και ναι μεν, κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 5 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, όταν η προς ανάθεση σύμβαση για την εκτέλεση έργου μπορεί να οδηγήσει σε ταυτόχρονη σύναψη χωριστών συμβάσεων κατά τμήματα, λαμβάνεται υπόψη, όσον αφορά το αντικειμενικό πεδίο εφαρμογής της εν λόγω Οδηγίας, η εκτιμώμενη συνολική αξία των τμημάτων αυτών, για την εφαρμογή όμως των περί της καθ’ ύλην αρμοδιότητας των δικαστηρίων διατάξεων του εθνικού δικαίου (άρθρο 372 παρ. 3 ν. 4412/2016), δεν γίνεται τέτοιος υπολογισμός, βασιζόμενος στη συνολική εκτιμώμενη αξία. Και τούτο διότι, κατά την έννοια του ανωτέρω άρθρου 372 παρ. 3 του ν. 4412/2016, λόγω του εξαιρετικού χαρακτήρα της διάταξης περί αρμοδιότητας του Συμβουλίου της Επικρατείας, σε περίπτωση διαγωνισμού που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, για την ανάθεση περισσότερων της μίας συμβάσεων ανάθεσης έργου, εκάστη των οποίων αποτελεί διακεκριμένο αντικείμενο της διαγωνιστικής διαδικασίας [σύμφωνα με τους όρους της διακήρυξης που επιτρέπουν την υποβολή προσφοράς για ένα ή για μερικά μόνο τμήματα και προβλέπουν την κατακύρωση ανά τμήμα] και έχει ιδιαίτερο προϋπολογισμό, το Συμβούλιο της Επικρατείας καθίσταται αρμόδιο μόνο για τα υπό ανάθεση έργα, των οποίων η εκτιμώμενη αξία υπερβαίνει το προβλεπόμενο στο εν λόγω άρθρο 372 παρ. 3 του ν. 4412/2016 όριο των 15.000.000 ευρώ, διότι στην περίπτωση αυτή συντρέχει το νομοθετικό τεκμήριο της ιδιαίτερης οικονομικής σπουδαιότητας της διαφοράς, που δικαιολογεί την εξαιρετική αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας, το οποίο σε διαφορετική περίπτωση δεν καθίσταται αρμόδιο ούτε από την άθροιση της εκτιμώμενης αξίας τέτοιων συμβάσεων (βλ. ΣτΕ 1503/2024, 2074/2022, πρβ. ΕΑ 51/2018, 19/2018, 351/2017). Εν προκειμένω, η συμβατική αξία του Τμήματος Α´ του υπό ανάθεση έργου, κατά τα προαναφερθέντα (βλ. σκ. 3), υπολείπεται, μη συνυπολογιζομένου του ΦΠΑ, του ορίου των 15.000.000 ευρώ. Συνεπώς, αρμόδιο, κατ’ αρχήν, για την εκδίκαση της υπό κρίση αιτήσεως είναι, δεδομένης της έδρας της αναθέτουσας αρχής, το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών. Το Δικαστήριο, παρά ταύτα, για λόγους οικονομίας της δίκης, κρίνει ότι πρέπει να διακρατήσει και να δικάσει την παρούσα αίτηση κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 34 παρ. 1 του ν. 1968/1991, Α΄ 150 (ΣτΕ 1503/2024, 1656/2023, 147/2022 επτ. κ.ά.).

6. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προσβάλλονται πράξεις της ΕΑΔΗΣΥ και της διενεργούσας αρχής, η οποία κατά τα προαναφερθέντα διενεργεί την ένδικη διαγωνιστική διαδικασία κατ’ εντολή, στο όνομα και για λογαριασμό του Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής, ο οποίος αποτελεί την αναθέτουσα αρχή και συνάπτει την υπό ανάθεση σύμβαση. Συνεπώς, πέραν της ΕΑΔΗΣΥ νομιμοποιούνται παθητικώς στην παρούσα δίκη το ΤΑΙΠΕΔ και ο Υπουργός Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής.

7. Επειδή, με προφανές έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς παρεμβαίνει υπέρ του κύρους της προσβαλλόμενης πράξης η εταιρεία ..... ΑΕ.

8. Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, στον ένδικο διαγωνισμό για την ανάθεση του Τμήματος Α΄ του μείζονος έργου, που αφορά στην αναβάθμιση των υποδομών του λιμένα ...., υπέβαλαν προσφορές η αιτούσα εταιρεία [Χ. ΑΕ] και η παρεμβαίνουσα εταιρεία [..... ΑΕ]. Αφού οι προσφορές και των δύο πιο πάνω εταιρειών κρίθηκαν παραδεκτές, η παρεμβαίνουσα κατετάγη πρώτη σε σειρά μειοδοσίας με ποσοστό έκπτωσης 8% και η αιτούσα δεύτερη με ποσοστό έκπτωσης 5,13%. Κατόπιν αυτών η παρεμβαίνουσα ανακηρύχθηκε προσωρινός ανάδοχος του Τμήματος Α με την από 19.2.2024 απόφαση του ΔΣ του ΤΑΙΠΕΔ, κατά της οποίας η αιτούσα άσκησε προδικαστική προσφυγή επιδιώκοντας την απόρριψη της προσφοράς της παρεμβαίνουσας λόγω συνδρομής περισσότερων κατά τους ισχυρισμούς της πλημμελειών. Κατ’ αποδοχήν ενός εκ των λόγων της πιο πάνω προδικαστικής προσφυγής και δη αυτού περί ελλιπούς απαντήσεως της παρεμβαίνουσας στο ερώτημα του ΕΕΕΣ σχετικά με τη [μη] υπέρβαση του ανωτάτου ορίου ανεκτέλεστου υπολοίπου άλλων διοικητικών συμβάσεων, εκδόθηκε η 650/2024 απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ, με την οποία διαπιστώθηκε πλημμέλεια στο ΕΕΕΣ της παρεμβαίνουσας, που άγει σε απόρριψη της προσφοράς της, και ακυρώθηκε η πιο πάνω από 19.2.2024 απόφαση της διενεργούσας αρχής κατά το μέρος που κάνει δεκτή την προσφορά της παρεμβαίνουσας και την ανακηρύσσει προσωρινή ανάδοχο. Κατόπιν αυτού και αφού η παρεμβαίνουσα δεν προσέβαλε την πιο πάνω απόφαση αποκλεισμού της ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου, με την από 17.5.2024 απόφαση της διενεργούσας αρχής σε συμμόρφωση προς την 650/2024 απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ ανακλήθηκε η από 19.2.2024 απόφασή της [του ΤΑΙΠΕΔ], απορρίφθηκε η προσφορά της παρεμβαίνουσας, ανακηρύχθηκε η αιτούσα προσωρινή ανάδοχος και κλήθηκε η τελευταία να προσκομίσει δικαιολογητικά κατακύρωσης. Εν συνεχεία, με την από 3.6.2024 απόφαση του Εντεταλμένου Συμβούλου του ΤΑΙΠΕΔ η σύμβαση κατακυρώθηκε στην αιτούσα εταιρεία Χ. ΑΕ και το σχέδιο της συμβάσεως διαβιβάσθηκε προς έλεγχο στο Ελεγκτικό Συνέδριο. Όμως, το Ε´ Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου με την Πράξη 270/2024 έκρινε παράνομο τον αποκλεισμό της παρεμβαίνουσας από την ένδικη διαδικασία με την αιτιολογία ότι στο επίμαχο ερώτημα του ΕΕΕΣ η παρεμβαίνουσα δήλωσε ότι δεν υπερβαίνει το ανώτατο επιτρεπτό όριο ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων και ότι το [συγκεκριμένο] ανεκτέλεστο υπόλοιπο αποδεικνύεται από τον πίνακα ανεκτέλεστου, τις βεβαιώσεις ανεκτέλεστου υπολοίπου, υπεύθυνη δήλωση και ενημερότητα πτυχίου. Δεδομένου δε ότι η παρεμβαίνουσα κατά το πρώτο στάδιο του διαγωνισμού προσκόμισε ελλιπή δικαιολογητικά, η δήλωσή της έπρεπε να θεωρηθεί από την αναθέτουσα [και τη διενεργούσα] αρχή ασαφής και επιδεκτική αποσαφήνισης με τη διαδικασία του άρθρου 102 του ν.4412/2016, όπως ισχύει. Περαιτέρω, δέχθηκε το Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου ότι από τα δικαιολογητικά κατακύρωσης που προσκόμισε εν συνεχεία η παρεμβαίνουσα αποδεικνύεται ότι πράγματι δεν υπερέβαινε το ανώτατο επιτρεπτό όριο ανεκτέλεστου υπολοίπου των εν εξελίξει εργολαβικών συμβάσεων κατά τον κρίσιμο χρόνο υποβολής της προσφοράς. Ενόψει τούτων θεώρησε ότι ο αποκλεισμός της παρεμβαίνουσας είναι υπέρμετρα δυσανάλογος και τυπολατρικός και απολήγει σε βάρος του δημοσίου συμφέροντος και άρα αποτελεί κώλυμα για την υπογραφή της σύμβασης με τον δεύτερο μειοδότη. Η αιτούσα εταιρεία άσκησε προσφυγή ανάκλησης κατά της Πράξης αυτής του Ε’ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, αλλά εν τω μεταξύ η διενεργούσα αρχή [ΤΑΙΠΕΔ] με την από 5.7.2024 απόφασή της προέβη στις ακόλουθες ενέργειες: α) ανακάλεσε την από 17.5.2024 απόφασή της, β) έκρινε εκ νέου παραδεκτή την προσφορά της παρεμβαίνουσας ..... ΑΕ, γ) ανακήρυξε εκ νέου την παρεμβαίνουσα προσωρινή ανάδοχο και δ) εξουσιοδότησε την οικεία επιτροπή να ζητήσει δικαιολογητικά κατακύρωσης από τη νέα ανάδοχο. Η αιτούσα Χ. ΑΕ άσκησε στις 15.7.2024 νέα προδικαστική προσφυγή κατά της πιο πάνω από 5.7.2024 απόφασης της διενεργούσας αρχής [ΤΑΙΠΕΔ] προβάλλοντας τα ακόλουθα: α) ότι η επίμαχη απόφαση του ΤΑΙΠΕΔ είναι μη νόμιμη, διότι στην πραγματικότητα δεν εκδόθηκε σε συμμόρφωση προς την πράξη 270/2024 του Ε΄ Κλιμακίου Ε.Σ. αφού δεν κάλεσε την παρεμβαίνουσα να προσκομίσει διευκρινίσεις και συμπληρωματικά στοιχεία για την δήλωση του ανεκτέλεστου υπόλοιπου, αλλά προέβη απευθείας σε κατακύρωση του διαγωνισμού σε αυτήν· β) η παρεμβαίνουσα είχε αποκλεισθεί οριστικώς από την ένδικη διαγωνιστική διαδικασία, δεδομένου ότι δεν αμφισβήτησε την 650/2024 απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ, συνεπώς η μεν διενεργούσα αρχή δεν δύναται να προχωρήσει σε εκ νέου αξιολόγηση της προσφοράς της και να κατακυρώσει σε αυτήν τη σύμβαση, το δε Ελεγκτικό Συνέδριο δεν δύναται κατά τον προσυμβατικό έλεγχο να ανατρέψει αυτόν τον αποκλεισμό. Επιπλέον, ισχυρίστηκε η αιτούσα με την προδικαστική προσφυγή της ότι εν προκειμένω η κρίση του Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου δεν ήταν τελεσιδίκη δοθέντος ότι είχε ασκηθεί προσφυγή ανάκλησης κατ’ αυτής και, κατ’ ακολουθία, δεν υπήρχε υποχρέωση συμμόρφωσης της διενεργούσας αρχής προς αυτή. Πέραν τούτων, η αιτούσα προέβαλε εκ νέου ότι συντρέχουν επιπλέον λόγοι αποκλεισμού της παρεμβαίνουσας, τους οποίους είχε προβάλει και με την προηγούμενη προδικαστική προσφυγή της ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ και επί των οποίων η Αρχή αυτή δεν είχε αποφανθεί. Ενόψει όμως της πιο πάνω [από 5.7.2024] απόφασης της διενεργούσας αρχής, με την οποία η αιτούσα έπαυσε να είναι ανάδοχος του ένδικου έργου, το αρμόδιο Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου με την 1079/2024 απόφασή του παρέπεμψε την υπόθεση της προσφυγής ανάκλησης της εταιρείας αυτής στην Ολομέλεια, προκειμένου να κριθεί το ζήτημα του εννόμου συμφέροντος του προσφεύγοντος κατά τη διαδικασία του προσυμβατικού ελέγχου που ασκεί το Ελεγκτικό Συνέδριο. Με τα δεδομένα αυτά εκδόθηκε επί της τελευταίας προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας η προσβαλλομένη 1257/2024 απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ. Με την απόφαση αυτή η ΕΑΔΗΣΥ επισημαίνει ότι κατ’ αρχήν δεσμεύεται από την κρίση που εκφράζουν τα όργανα του Ελεγκτικού Συνεδρίου κατά τον προσυμβατικό έλεγχο, αλλά μετά την άσκηση της προσφυγής ανάκλησης και την παραπομπή της υπόθεσης στην Ολομέλεια η οριστικότητα της 270/2024 πράξης του Κλιμακίου έχει καμφθεί, δεν υπάρχει υποχρέωση συμμόρφωσης της αναθέτουσας και της διενεργούσας αρχής και για το λόγο αυτό ακυρώνει την από 5.7.2024 απόφαση της διενεργούσας αρχής κατά το μέρος που ανακαλεί την ανάδειξη της αιτούσας ως αναδόχου και ανακηρύσσει ανάδοχο την παρεμβαίνουσα. Οι λοιποί λόγοι της προδικαστικής προσφυγής απορρίπτονται ως απαράδεκτοι με την αιτιολογία ότι «… η ΕΑΔΗΣΥ δεσμεύεται από τα κριθέντα με τις πράξεις ή τις αποφάσεις του Ελεγκτικού Συνεδρίου και εξετάζει μόνο αν η Αναθέτουσα και η Διενεργούσα Αρχή συμμορφώθηκαν προσηκόντως προς αυτές, χωρίς να της καταλείπεται άλλο περιθώριο ελέγχου». Ήδη, μετά την έκδοση της προσβαλλομένης απόφασης της ΕΑΔΗΣΥ εκδόθηκε η 1205/2024 απόφαση της Ολομελείας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι η ανάκληση από την αναθέτουσα αρχή της απόφασης κατακύρωσης του διαγωνισμού και η ανάδειξη ως προσωρινού αναδόχου έτερου διαγωνιζόμενου οικονομικού φορέα, σε σύννομη συμμόρφωση με αρνητική πράξη του Επιτρόπου ή του Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, στερεί τον αρχικώς αναδειχθέντα ανάδοχο από το έννομο συμφέρον να επιδιώξει την ανάκληση της αρνητικής πράξης του Επιτρόπου ή του Κλιμακίου (σκ. 12), για το λόγο δε αυτό η προσφυγή ανάκλησης της ήδη αιτούσας εταιρείας Χ. ΑΕ απερρίφθη ως απαράδεκτη. Κατόπιν δε της αιτήσεως ακυρώσεως και αναστολής που άσκησε η νυν παρεμβαίνουσα ..... ΑΕ με την απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας 94/2025 η πιο πάνω 1257/2024 απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ ακυρώθηκε κατά το μέρος που έκανε δεκτή την προδικαστική προσφυγή της αιτούσας αυτής.

9. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση προβάλλεται ότι η ΕΑΔΗΣΥ δεν εξέτασε τον προβληθέντα με την προδικαστική προσφυγή της αιτούσας λόγο, ότι η παρεμβαίνουσα μετά την έκδοση της 650/2024 απόφασης της Αρχής, η οποία δεν προσεβλήθη κατά τούτο, κατέστη οριστικώς αποκλεισθείσα από την ένδικη διαγωνιστική διαδικασία και, κατά συνέπεια μη νομίμως η διενεργούσα αρχή την ανακήρυξε εκ νέου προσωρινή ανάδοχο. Ωστόσο, με την 1257/2024 απόφασή της η ΕΑΔΗΣΥ, αφού εξέτασε και έκανε δεκτό τον λόγο σχετικά με την μη νόμιμη συμμόρφωση της διενεργούσας αρχής προς τα κριθέντα από το Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, απέρριψε όλους τους λοιπούς λόγους της προδικαστικής προσφυγής ως απαράδεκτους. Συνεπώς αβασίμως προβάλλεται ότι ο συγκεκριμένος λόγος δεν εξετάσθηκε. Περαιτέρω, με τις διατάξεις του άρθρου 328 του ν. 4700/2020 (Α´ 127) σχετικά με την άσκηση προσφυγής ανάκλησης κατά της Πράξης του Κλιμακίου προσυμβατικού ελέγχου του Ελεγκτικού Συνεδρίου δεν θεσπίζεται απαγόρευση ανάκλησης αποφάσεως περί κατακύρωσης διαγωνισμού, σύμφωνα με τα γενόμενα δεκτά με σχετική πράξη Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, όσο διαρκούν η προθεσμία για την άσκηση και το διάστημα εξέτασης της πιο πάνω προσφυγής ανάκλησης (βλ. ΕΣ Ολ. 1205/2024, πρβ. ΕΑ 311/2012). Συνεπώς, η αναθέτουσα ή η διενεργούσα αρχή, η οποία δεσμεύεται κατ’ αρχήν από την διατυπούμενη κατά τον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίση περί της νομιμότητας ή μη σχεδίου δημόσιας σύμβασης (βλ. ΣτΕ 770/2021 επτ., 1286/2021, πρβ. ΕΑ 44/2006), δεν κωλύεται, κατά το διάστημα που εκκρεμεί η πιο πάνω προσφυγή ενώπιον των αρμοδίων σχηματισμών του Ελεγκτικού Συνεδρίου, να ανακαλέσει ως μη νόμιμη την κατακυρωτική απόφαση και να εκδώσει νέα απόφαση κατακύρωσης του διαγωνισμού σε άλλο ανάδοχο (βλ. άρθρο 106 παρ. 3 του ν. 4412/2016 και ΣτΕ 1286/2021, πρβ. ΣτΕ 3550/2011 επτ., 2013/2010, 1580/2008, 2662/2004, 536/2003, 1262/1999, 3335/1998, 4166/1996 επτ.). Ως εκ τούτου, όταν κατά τη διενέργεια του προσυμβατικού ελέγχου διαπιστώνεται από τους αρμόδιους ελεγκτικούς σχηματισμούς του Ελεγκτικού Συνεδρίου νομική πλημμέλεια της διαγωνιστικής διαδικασίας που κωλύει την υπογραφή της οικείας συμβάσεως, νομίμως, κατ’ αρχήν, η αναθέτουσα ή η διενεργούσα αρχή εξετάζει εκ νέου τη νομιμότητα των πράξεων του διαγωνισμού και, επανερχόμενη για λόγους νομιμότητας σε προηγούμενο στάδιο της διαδικασίας, ανακαλεί την κατακυρωτική του αποτελέσματος του διαγωνισμού πράξη και εκδίδει νέα απόφαση κατακύρωσης σε άλλον ανάδοχο, χωρίς να ασκεί επιρροή από την άποψη αυτή το γεγονός ότι ο νέος ανάδοχος δεν αμφισβήτησε προγενέστερη πράξη αποκλεισμού του (βλ. ΣτΕ 1286/2021). Δεν δημιουργείται δε στην περίπτωση αυτή έλλειμμα δικαστικής προστασίας για τους θιγόμενους από την απόφαση αυτή της αναθέτουσας αρχής, καθόσον οι τελευταίοι μπορούν να αμφισβητήσουν την νομιμότητα της πράξης αυτής αρχικώς ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ, η οποία οφείλει να εκφέρει ιδία αιτιολογημένη κρίση επί όλων των τιθέμενων ενώπιόν της ζητημάτων, και εν συνεχεία ενώπιον των αρμοδίων δικαστηρίων (Συμβουλίου της Επικρατείας και διοικητικών εφετείων, κατά περίπτωση), μη δεσμευομένων άλλωστε της ΕΑΔΗΣΥ και των δικαστηρίων από τα κριθέντα από το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση του προληπτικού ελέγχου (βλ. Α.Ε.Δ. 20/2005 και ΣτΕ 2472, 2473/2008 Ολομ., 3376/2017 επτ., 770/201 επτ., 1503/2024). Συνεπώς, ο λόγος της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας ότι η διενεργούσα αρχή κωλυόταν να ανακηρύξει εκ νέου προσωρινή ανάδοχο την παρεμβαίνουσα, διότι αυτή είχε καταστεί οριστικώς αποκλεισθείσα ορθώς απορρίφθηκε από την ΕΑΔΗΣΥ έστω και με άλλη αιτιολογία και ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

10. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω και μη προβαλλομένου άλλου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση και να γίνει δεκτή η ασκηθείσα παρέμβαση. Περαιτέρω, πρέπει να επιβληθεί στην αιτούσα η καταβολή του υπολειπόμενου ημίσεος του παραβόλου, ύψους δύο χιλιάδων πεντακοσίων (2.500) ευρώ.

Δ ι ά τ α ύ τ α

Απορρίπτει την αίτηση.

Διατάσσει την κατάπτωση του καταβληθέντος παραβόλου.

Επιβάλλει στην αιτούσα την καταβολή του υπόλοιπου ημίσεος του παραβόλου, το οποίο ανέρχεται σε δύο χιλιάδες πεντακόσια (2.500) ευρώ.

Δέχεται την παρέμβαση.

Επιβάλλει στην αιτούσα τη δικαστική δαπάνη α) της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων, η οποία ανέρχεται στο ποσό των τετρακοσίων εξήντα (460) ευρώ, β) του ΤΑΙΠΕΔ και του Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής, η οποία ανέρχεται στο ποσό των τετρακοσίων εξήντα (460) ευρώ και γ) της παρεμβαίνουσας εταιρείας ..... A.E., η οποία ανέρχεται στο ποσό των εξακοσίων σαράντα (640) ευρώ.

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 16 Δεκεμβρίου 2024 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 17ης Ιανουαρίου 2025.

Η Πρόεδρος του Δ´ Τμήματος    Η Γραμματέας του Δ´ Τμήματος

Σπυριδούλα Χρυσικοπούλου          Ιωάννα Παπαχαραλάμπους

ΣΤΟ ΟΝΟΜΑ ΤΟΥ ΕΛΛΗΝΙΚΟΥ ΛΑΟΥ

Εντέλλεται προς κάθε δικαστικό επιμελητή να εκτελέσει όταν του το ζητήσουν την παραπάνω απόφαση, τους Εισαγγελείς να ενεργήσουν κατά την αρμοδιότητά τους και τους Διοικητές και τα άλλα όργανα της Δημόσιας Δύναμης να βοηθήσουν όταν τους ζητηθεί.

Η εντολή πιστοποιείται με την σύνταξη και την υπογραφή του παρόντος.

Αθήνα, ......................

Η Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος      Η Γραμματέας του Δ΄ Τμήματος